이유
【원고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 육삼신 【피고, 항소인】 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 11. 8. 선고 2007가단252122 판결 【변론종결】2008. 11. 7. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 이 사건 소를 각하한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 피고는 원고에게 40,000,000원 및 이에 대하여 2004. 10. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】1. 추완항소의 적법 여부에 관한 판단 원고는, 피고의 이 사건 항소가 항소기간이 도과되어 제기된 것으로서 부적법하다고 다툰다. 살피건대,민사소송법 제173조 제1항은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘당사자가 책임을 질 수 없는 사유’라 함은 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 가리키는 것인데, 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 하고, 다만 이 경우 피고가 소송이 계속된 사실을 이미 알고 있었다면 피고에게는 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있으므로 피고가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없겠지만, 피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결 등 참조). 그러므로 이 사건의 진행경과에 관하여 보건대, 제1심 법원이 피고에 대한 소장 부본과 변론기일통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2007. 11. 8. 원고 전부승소의 판결을 선고하고, 2007. 11. 14. 그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 사실, 피고가 2008. 9. 5. 그 신청에 따라 제1심 판결정본을 수령한 사실은 기록상 명백하고, 피고가 그 이전에 위 판결의 송달사실을 알았다는 특별한 사정 등에 대한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다. 결국, 피고의 이 사건 항소는 제1심 판결 정본 수령일로부터 2주 이내임이 역수상 분명한 2008. 9. 9. 제기되었음이 기록상 명백하고, 따라서 피고의 추완항소는 소송행위 추완의 요건을 갖추어 적법한 기간 내에 제기된 것이라고 봄이 상당하므로, 원고의 위 항변은 이유 없다. 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 (1) 원고는,소외 주식회사와 사이에 피보험자소외 주식회사, 피보증인 피고, 보험가입금액 40,000,000원, 보험기간 2003. 11. 15.부터 2004. 11. 14.까지로 정하여 신원보증보험계약을 체결하였는데, 피고가소외 주식회사의 경리직원으로 근무하면서 그 직위를 이용하여 1억 원이 넘는 공금을 횡령하는 보험사고를 일으켰고, 이에 원고는 2004. 10. 29.소외 주식회사에게 신용보증보험계약에 따른 보험금 40,000,000원을 지급함으로써상법 제682조의 보험자대위 규정에 따라 위 지급금액 한도에서 피고에 대한소외 주식회사의 손해배상채권을 취득하였으므로, 피고는 원고에게 위 40,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. (2) 이에 대하여 피고는, 자신은 파산·면책결정을 받았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 나. 판 단 파산채권은구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제349조에 따라 파산자에 대한 면책허가결정의 확정에 의하여 그 책임이 소멸하고 자연채무가 되어 통상의 채권이 가지는 소제기 권능과 집행력을 상실하게 되는바, 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가2005. 9. 29. 의정부지방법원 2005하단551호로 파산선고를 받고,2006. 3. 30. 같은 법원 2005하면697호로 면책결정을 받아 위 면책결정이 2006. 5. 3. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 피고의 원고에 대한 채무는 면책결정이 확정됨에 따라 그 책임이 면제되어 자연채무가 되었다 할 것이다. 이에 대하여 원고는,구 파산법 제349조 제3호에 의하면 채무자가 악의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권은 비면책채권에 해당되어 그 책임이 면제되지 아니한다고 규정되어있는데, 보험자대위의 경우 제삼자에 대한 피보험자의 권리를 그 동일성을 유지하면서 취득하는 것이므로, 원고의 채권은 피고가 악의로 가한 불법행위로 인한소외 주식회사의 손해배상채권과 동일한 채권으로 비면책채권에 해당한다고 주장하므로 살피건대,위 법 제349조 제3호는 가해자에게 손해배상의무의 이행을 강제하여 피해자로 하여금 현실의 변제를 받게 함으로써 피해자를 두텁게 보호하기 위한 규정인 점, 이 사건에서 불법행위의 피해자인소외 주식회사는 원고로부터 보험금을 지급받음으로써 그 범위 내에서는 이미 피해를 전보받은 점, 비면책채권에 해당하는지 여부는 실체법상 보험자대위라는 이론만으로 결정할 것이 아니라 파산법의 입법목적 및 취지에 따라 결정하여야 할 것인 점, 특히 보험자의 경우에는 위와 같은 위험을 고려하는 것이 가능할 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 보험자대위는 제삼자에 대한 피보험자의 권리를 그 동일성을 유지하면서 취득하는 것이라 하더라도, 원고의 피고에 대한 채권을위 법 제349조 제3호에서 정한 비면책채권에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 피고에 대한 채권은 통상의 채권이 가지는 소제기의 권능과 집행력을 상실하였으므로 이를 구하는 원고의 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최규홍(재판장) 나윤민 안금선