판시사항
확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다고 본 사례
판결요지
원고가 전소에서 피고명의의 소유권이전등기는 피고가 관계서류를 위조하여 등기하였거나민법 제607조,제608조에 위반되는 담보계약(대물변제예약)에 기한 것이니 무효이고, 그렇지 않다면 위 부동산에 관한 피담보채권 금 340,000원을 수령함과 동시에 위 부동산등기를 말소하라고 청구하였다가 패소확정된 뒤에, 후소로써 위 등기는 원금 350,000원 채무에 관한 약한 양도담보로 된 것인데 원고는 위 확정판결의 변론종결이후에 위 채무를 변제하여 위 양도담보채권은 소멸되었으니 피고는 위 등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다면 이는 확정판결의 변론종결일 이후에 생긴 새로운 사정이므로 위 후소는 전소의 기판력에 저촉되지 아니한다.
이유
【원고, 항 소 인】 【피고, 피항소인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1968. 5. 28. 선고 67가9001 판결 【변론종결】 1970. 1. 16. 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고에 대하여피고 1은 서울특별시 중구 초동(지번 1 생략) 대 18평 5홉에 관하여 1961.8.29. 서울민사지방법원 접수 제27671호로서 1961.8.28. 매매를 원인으로 하는 공유지분이전등기와 1964.10.23. 같은 법원 접수 제32280호로서 공유물 분할을 원인으로 하는 소유권이전등기 및 위 대지상 목조와즙 2계건 점포1동 건평 12평 5홉외 2계평 12평 5홉에 관하여 1960.11.14. 같은 법원 접수 제37435호로서 1960.11.10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를,피고 2는 위 각 부동산에 관하여 1965.9.20. 같은 법원 접수 제22761호로서 같은 날자 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기를,피고 3은 위 각 부동산에 관하여 1966.12.29. 같은 법원 접수 제36094호로서 1966.12.26. 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전을 원인으로 하는 각 가등기를 각각 말소하라. (3) 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하다. 【이 유】 제1. 본안전 항변에 관한 판단 피고 1은 원고는서울민사지방법원 62가3757 반소 62가7825호,서울고등법원 63나860호 사건에 있어서피고 1을 상대로 본소와 동일한 반소청구를 하였다가 위 서울고등법원에서 패소판결을 받고 그 판결은 상고기간내 상고치 아니하여 확정되었으니 원고의피고 1에 대한 본소청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 주장하므로 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑2호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을1호증의 1, 2(각 판결)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 원고가피고 1을 상대로 제기하였다가 패소 확정된 위 반소 청구 사건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장한 바는 본건 각 부동산에 대한피고 1 이름의 각 등기는 첫째로 위 피고가 관계서류를 위조하여 한 것으로 그 등기는 무효이다. 둘째로 그렇지 않다고 하더라도민법 607조,608조에 위반되는 담보계약(대물변제예약)에 기한 것이니 무효이다. 셋째로 가사 위 주장이 이유없다면피고 1은 본건 부동산에 관한 피담보채권 금 340,000원을 수령함과 동시에 위 각 등기를 말소하여야 한다고 함에 있는 것이 분명한바, 본건에 있어서 원고의피고 1에 대한 청구원인을 보면, 원고는 본건 각 부동산에 대한 위 피고 이름의 본건 각 부동산에 대한 위 피고 이름의 각 등기는 원고의 위 피고에 대한 원금 350,000원 채무에 관한 약한 의미의 양도담보조로 된 것인데 원고는 위 채무를 앞에 나온 확정판결의 변론종결일 이후에 위 피고에 대한 부당이득금 반환 청구채권을 가지고 상계하므로서 위 양도담보채권은 소멸되었으니피고 1은 위 각 등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 주장하고 있음이 분명하다. 그렇다면 원고가 상계의 의사표시를 한 위 부당이득금 반환 청구 채권(자동채권)이 위 확정판결의 변론종결일 이전에 이미 발생한 것이고 위 변론종결까지 원고가 상계의 의사표시를 할 수 있었던 것을 하지 않고 있다가 변론종결일 이후에 비로서 이를 하였다고 하더라도 그것은 역시 위 확정판결의 변론종결일 이후에 생긴 새로운 사정이라고 보지 않을 수 없으니 원고의피고 1에 대한 본소청구는 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 위 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.(대법원 1966. 6. 8. 선고 66다780 판결참조)제2 본안에 관한 판단. (1) 위 갑2호증, 을1호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1, 2(각 등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을2호증(환지증명)의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 을9호증(피의자신문조서), 을24호증(피신청인 신문조서)의 각 일부기재에 변론의 전취지를 모아보면, 서울 중구 초동(지번 1 생략) 대 18평 5홉(이하 본건 대지라 부른다)은 원래 귀속재산이던 같은 동(지번 2 생략) 대 196평 1홉(환지전표시)중 일부로서 원고가 관재당국으로부터 임차 사용중인 대지였고, 그 지상 목조와즙 2계건 점포 1동 건평 12평 5홉 외 2계평 12평 5홉(이하 본건 건물이라 부른다)은 원고 이름으로 등기를 마친 원고소유의 건물이었던 사실, 원고는 1960.11.14. 경피고 1로부터 금 200,000원을, 이자 월8푼, 변제기 1961.3.15.의 약정 아래 차용함에 있어서 본건 건물을 담보로 제공하여피고 1 앞으로 1960.11.14. 서울민사지방법원 접수 제37435호로서 1960.11.10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하여주고, 다시 원고는 1961.1.14.경피고 1로부터 금 150,000원을 이자 월8푼, 변제기 1961.3.15.의 약정이래 차용함에 있어서 당시 원고가 관재당국으로부터 임차 사용중이던 본건 대지를 장차 원고가 불하받아 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친뒤피고 1 앞으로 역시 담보를 위하여 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 담보계약을 맺은 사실, 그 뒤 본건 대지는 원고 이름으로 불하받아 대금을 완납하고 1961.8.29. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경유한 뒤(다만 당시 18평 5홉이라는 특정부분이 분할되어 있지 아니한 관계로 편의상 위 같은 동(지번 2 생략) 대 196평 1홉에 대한 21.5/196.1지분 이전등기를 하였음) 위 담보계약에 따라피고 1 앞으로 1961.8.29.위 법원 접수 27671호로서 1961.8.28.매매를 원인으로 하는 위 지분권 이전등기를 경유하여 준 사실, 그 뒤 1963.7.15.경 위 동(지번 2 생략) 대 196평 1홉이 같은 동(지번 3 생략) 대 18평 5홉, 같은 동(지번 4 생략) 대 101평 2홉, 같은 동(지번 5 생략) 대 38평 4홉 등 3필지로 환지확정이 되었는 바, 위와 같이 원고가 불하받은 뒤피고 1에게 소유권이전을 한 본건 대지는 환지확정된 위동(지번 3 생략) 대 18평 5홉으로 되었으므로피고 1은 1964.10.23. 위 법원 접수 제32280호로서 1964.10.5.공유물 분할을 원인으로 이에 대하여 단독 소유권 등기를 하기에 이른 사실(위 공유물 분할은 진정한 의미의 공유물 분할이 아니고 원래부터 환지전 같은 동(지번 2 생략) 대 196평 1홉중 각자 특정부분을 소유하면서 편의상 지분권등기를 가지고 있던 사람들이 환지확정으로 각자 소유부분이 분할등기가 되자 그 부분에 각자 단독소유권등기를 하기 위하여 편의상 취한 것이다), 원고와피고 1 사이의 위 담보계약의 내용은 위 채무변제기의 도과와 더불어 위 건물과 대지에 대한 소유권이 확정적으로피고 1에게 이전된다는 것이 아니라 변제기가 지난뒤라도 원고가 채무의 원리금을 위 피고에게 변제하면 위 피고는 위 각 소유권이전등기를 말소하여 주기로 하는 이른바 약한 의미의 양도담보계약인 사실,피고 1은 1962년경 원고를 상대로서울민사지방법원 62가3757호로서 본건 건물의 명도 청구소송을 제기하여 1963.9.17. 위 법원으로부터피고 1(그 사건 원고)승소의 가집행 선고부 판결을 받아 1963.9.25. 본건 건물의 명도집행을 완료하였는바, 그 뒤 위 가옥명도 청구 사건은 항소심인 서울고등법원에서피고 1 이름의 본건 건물에 대한 소유권이전등기는 약한 의미의 양도담보의 목적으로 된 것에 지나지 아니하며피고 1은 본건 건물의 실질적 소유자로 볼 수 없다는 이유로 원판결을 취소하고,피고 1의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으며 뒤에 대법원에서 위 고등법원 판결이 확정된 사실,피고 1은 위 가집행에 의하여 명도받은 본건 건물을 원고에게 반환치 않고 점유하고 있다가 위 건물과 대지에 관하여 1965.9.20. 위 법원 접수 22761호로서 1965.7.20. 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기를피고 2에게 경유하여준 사실 및피고 2는 본건 건물과 대지에 관하여 1966.12.29.위 법원 접수 36094호로서 1966.12.26. 매매예약에 인한 소유권이전청구권 보존을 원인으로 하는 각 가등기를피고 3에게 경유하여 준 사실을 각각 인정할 수 있고 을4호증(가옥임대차계약서), 을5호증(약정서), 을6호증(화해신청), 을7호증(화해조서), 을12호증의 1, 2(각 영수증)의 각 기재는 위 인정을 좌우할만한 자료가 된다고 볼 수 없고 달리 반증이 없다. (2) 원고의 주장 원고는 주장하기를 본건 대지와 건물에 관한피고 1 명의 각 등기는 위 인정과 같이 원고의 위 피고에 대한 금 350,000원 채무의 약한 의미의 양도담보로 된 것이고 원고는 1961.5.28. 위 채무에 대한 이자조로 금 32,000원을 위 피고에 변제하였으니 위 피고는 원고가 나머지 채무원리금을 전부 변제하면 본건 각 등기를 말소하여 줄 의무가 있음에도피고 1은 앞에서 말한 바와 같이 마치 본건 건물에 대하여 실질적 소유권이 있는 것 같이 주장하여 원고를 상대로 건물 명도 청구 소송을 제기하여 가집행 선고 있는 1심 판결에 기하여 1963.9.25. 명도집행을 한 이후 지금까지 본건 건물을 불법으로 점유하고 있다. 원고는 위 피고가 본건 건물을 불법 점유하므로서 법률상 원인없이 이득하고 그로 인하여 원고가 손해를 입은 위 건물에 대한 임대료 상당의 부당이득금 반환 청구권이 생겼으므로 원고는 1965.7.28.피고 1에 대하여 매달 금 27,500원씩의 비율로 계산한 위 부당이득금 반환청구채권을 가지고 위 피고에 대한 본건 금 350,000채무의 원리금과 상계하는 의사표시를 하여 본건 양도 담보채무는 소멸되었다. 그리고 만약 위 상계한 부당이득금 반환 청구 채권의 액수가 그 때까지의 채무의 원리 금액수에 미달한다면 1970.1.7.자 본건의 준비서면의 송달로서 1969.12.31.까지 위 피고에게 청구할 수 있는 부당이득금 반환청구 채권을 가지고 남은 채무와 상계의 의사표시를 하였으니 본건 양도 담보채무는 소멸되었다. 그럼에도피고 1은 본건 부동산에 대한 각 등기를 말소하지 아니할 뿐 아니라 이를 면탈하기 위하여피고 2에게 본건 건물과 대지에 관하여 매매를 가장하여 위 인정과 같은 소유권이전등기를 경유하였으니피고 2앞으로 경유된 각 등기는 원인무효이고, 또 이를 기초로 하는피고 3 명의의 각 가등기도 무효라고 하는 취지의 주장을 하고 피고들은 이를 다툼으로 살펴본다. (3) 가장매매의 주장에 대한 판단 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 12, 13호증(내용증명 서신)의 기재와 서울지방검찰청 1969년 34116호 불기소사건 기록중피고 1 작성 영수증,소외 1 작성 진술서,소외 1,2,3,4,5에 대한 각 진술조서에 대한 당원의 기록검증 결과와 당심증인소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모아보면,피고 1은 위에 말한 가옥명도 사건이 1965.7.20.경 대법원에서 패소로 끝나자 원고가 채무원리금을 변제하는 경우 본건 부동산을 원고에게 돌려주지 않을 수 없게 되었고 그 해 7.28.경 위에서 말한 바와 같이 상계통고서를 원고로부터 받게 되자 본건 부동산에 대한피고 1의 등기명의를 다른 사람에게 이전하므로서 위 등기 말소 의무를 면탈코저피고 1의 둘째아들인소외 6과 친한 사이인소외 7의 어머니인피고 2에게 본건 부동산을 매매한 사실이 없음에도 1965.9.20. 대금 1,400,000원에 매도한 것 같이 꾸며 위 인정과 같이 소유권이전등기를 넘긴 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 갑5호증의 1, 2(각 피의자 신문조서), 갑6, 11호증(각 진술조서)의 기재와 당원의 기록검증 결과중피고 1의 피의자 신문조서부분, 당심증인소외 7의 증언(2차)은 믿을 수 없고,을 20, 26의 1, 2, 27 내지 30호증의 각 기재는 위 인정을 좌우할 만한 자료가 되지 아니하고 달리 반증이 없다. (4) 원고의 이자지급 주장에 대한 판단 위 갑2호증(판결)의 기재와 변론 전취지에 비추어 보면 원고는 1961.5.20.피고 1에게 본건 양도담보채무의 약정이자조로 금 32,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 이것은 특별한 사정이 없는 한 1960.11.14. 차용한 금 200,000원에 대한 약정이자인 월8푼씩의 비율에 따른 2개월치(1961.1.13.까지)이자에 충당된 것으로 볼 것이고 원고의 주장과 같이 본건 채무원금 350,000원에 대한 1961.5.31.까지 연 2할씩의 비율에 따른 이자에 충당된 것으로는 볼 수 없으니 원고는 위 이자의 지급으로서 위 인정 채무원금 350,000원과 이에 대한 1961.1.14.부터 이자제한법(개정전)의 제한범위내인 연2할씩의 이자만을피고 1에게 지급할 의무를 지게 되었다고 할 것이다. (5) 원고의 상계주장에 관한 판단 먼저피고 1은 위에서 말한 바와 같이 가집행에 의하여 본건 건물의 명도집행을 한 이래 위 가집행 선고부 판결이 고등법원에서 취소된 후에도 계속 위 건물을 점유하므로서 법률상 원인없이 위 건물에 대한 임대료 상당의 이득을 얻고 원고에게 그만한 손해를 입혔다고 볼 것이니 이를 원고에게 반환하여야 할 것인 바피고 1은 첫째 본건 건물은 위 피고와 원고 사이의 1961.2.8.자 제소전 화해에 의하여 위 피고에게 소유권에 기한 점유 사용권이 생긴 것인 즉 부당이득이 아니하고 주장하나 그와 같은 주장은 앞에 말한 확정판결의 기판력에 저촉되는 주장이고 달리 그 판결의 변론종결일 이후에 본건 건물을 점유 사용할 권원을 취득하였음을 인정할 수도 없으므로 위 피고의 주장은 이유없고, 둘째로피고 1은 양도담보권자라 할지라도 변제기까지 채무의 변제를 받지 못할때는 채무자로부터 양도담보 목적물을 인도받아 이를 처분할 권리가 있으므로 위 피고가 위 변제기 이후에 본건 건물을 점유하고 있다고 하여 그에 대한 임료를 원고에게 지급할 의무가 있다는 것은 부당하다고 주장하나, 생각컨대 위 피고는 본건 건물에 대한 양도담보권자로서 변제기가 지난 뒤에 본건 건물을 원고로부터 명도받아 처분할 권리가 있기는 하나 그러한 목적을 넘어서 본건 건물을 사용, 수익할 권리는 없다고 할 것인바, 본건에 있어서 위 피고는 본건 건물을 다른 것에 처분하여 채권변제에 충당하려고 한 것이 아니라, 일부는 자기가 사용하고 일부는 다른 사람에게 전세 또는 임대하여 주는 등 사용수익을 계속하다가피고 2에게 매매를 가장하여 소유권 등기를 이전하였음이 분명하므로피고 1이 본건건물을 사용 수익하므로서 얻은 이익은 부당이득이 된다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 나아가서 위 부당이득금 반환청구채권을 자동채권으로 하고 본건 양도 담보 채권의 원리금을 수동채권으로 하는 원고의 상계주장에 관하여 살펴본다. (가) 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 수령인에게 도달된 사실이 추정되는 갑3호증(최고서)의 기재에 의하면 원고는 1965.7.28.피고 1에게 위 피고가 1963.9.25.부터 1965.8.25.까지 위 건물을 점유사용함으로서 얻은 부당이득금을 매월 금 27,500원씩 도합 금 632,500원으로 잡아 이것과 본건 양도담보 채무에 대한 위 날자까지의 원리금을 상계한다는 의사표시를 하여 위 의사표시가 1965.7.28.경 위 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고가 부당이득금 산출의 기초로 삼은 매월 금 27,500원씩의 임대료라고 하는 것은 원고의 일방적 평가에 지나지 아니하고피고 1의 원고에 대한 위 부당이득반환의무는 싯가에 따른 임대료 상당액을 기준으로 하여야 할 것인바 당심 감정인소외 8의 감정결과에 의하면 본건 건물에 대한 싯가에 따른 임대료액은 1963년도에는 매월 금 17,437원(1,395원 × 12.5)1964년도에는 매월 금 19,375원(1,550원 × 12.5) 1965년도에는 매월 금 21,500원(1,720원 × 12.5) 상당인 사실이 인정되니 1963.9.25.부터 1965.7.28.경까지피고 1이 본건 부동산을 점유 사용하므로 인한 부당이득금은 금 419,345원(37,780원(1963.9.25.부터 12.31.까지) + 232,500원(1964년도) + 149,065원(1965.1.1부터 7.28.까지))이 되고 한편피고 1의 원고에 대한 본건 양도 담보채권 원리금은 금 350,000원과 이에 대하여 1961.1.14.부터 1965.7.28.경까지 연 2할의 비율에 따른 이자 금 317,916원(280,000원(1961.1.14.부터 1965.1.13.까지) + 37,916원(1965.1.14.부터 7.28.까지))으로 도합 근 667,916원이 되는 것이 계산상 분명한 즉 원고의 위 상계의사표시로 소멸된 위 피고의 채권은 위 이자금 317,916원과 원금중 금 101,429원이라고 볼 것이므로 그 결과 위 피고는 원고에 대하여 원금 248,571원과 이에 대한 1965.7.29.부터의 연2할의 비율에 따른 이자채권만이 남게 되었다고 할 것이다.(위 피고는 종전 확정판결 이전에 상계적상에 있던 채권을 확정판결의 변론종결일 이후에 비로서 상계하는 것은 부당하다고 항쟁하나 본 안전 항변에 관한 판단에서 이미 설시한 바와 같은 이유로 위 피고의 주장은 받아들일 수 없다) (나) 원고는 1970.1.7.자 본건의 준비서면으로서 다시 1969.12.31.까지 발생된 위 부당이득금 반환 청구채권을 가지고피고 1에 대한 채무원리금과 상계한다는 의사표시를 하고 위 준비서면이 위 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명한 바, 위 감정인의 감정결과에 의하면 본건 건물에 대한 싯가에 따른 임대료는 1966년도에는 월금 23,875(1,910원 × 12.5) 1967년도에는 금 26,562.50원(2,125원 × 12.5) 1968년도에는 금 29,500원(2,360원 × 12.5), 1969년도에는 금 32,750원(2,620원 × 12.5)상당임을 인정할 수 있으니 1965.7.29.부터 1969.12.31.까지피고 1이 원고로부터 부당이득한 금원은 금 1,461,183원(108,933원(65.7.29-12.31.) + 286,500원(1966년) + 318,750원(1967년) + 354,000원(1968년) + 393,000원(1969년))이 되고 한편피고 1의 원고에 대한 남은 채권 원리금은 금 248,571원과 이에 대한 1965.7.29.부터 1969.12.31.까지 연2할의 비율에 따른 이자 금 219,846(20,990원(1965.7.29.-12.31.) + 198,856원(1966.1.1-1969.12.31.))으로 도합 금 468,417원이 되는 것이 계산상 분명한 즉 여기에 원고가 스스로 승인하고 있는 본건 대지 불하대금 체당금 299,000원과 그에 대한 1961.4.15.부터 1970.1.15.까지 연 2할의 비율에 따른 이자 금 523,247원 도합 금 822,247원을 보태어 보면 원고가 상계한 수동 채권은 금 1,290,664원이고 자동채권은 금 1,461,183원으로 원고의 위 자동채권으로서 위 수동채권을 상계하고도 남음이 있는 것이 분명하다. (다)피고 1은 원고에 대하여 위 채권원리금 외에도 수도료 체납분 금 13,897원, 소유권이전등기비용 금 32,000원, 취득세 금 24,000원 및 원고가 전세금을 받고 본건 건물에 입주시킨소외 9,10에게 지급한 금 59,000원 등의 채권이 있어 위 상계로 인하여 피고의 채권이 전부 소멸된 것은 아니라고 주장하므로 살피건대, 위 을25호증의 기재에 의하면 위 피고는 본건 건물에 대한 취득세 금 7,000원, 대지에 대한 취득세 금 17,000원 소유권이전등기 비용 금 32,000원 등 도합 금 56,000원을 지급한 사실은 인정이 되나 위 금원에 대하여 이자를 지급키로 약정한 사실을 인정할 증거는 없으며 그밖에 위 피고 주장 사실을 뒷받침할 증거는 찾아 볼 수 없는 바, 위 인정 금 56,000원을 원고에 대한 채권액에 보태어 보더라도 위 인정 부당이득금에 달하지 못하니 결국 위 피고의 주장은 받아 들이 수 없다. (6) 결론 그렇다면 본건 건물과 대지를 양도 담보로 하는 원고의피고 1에 대한 채무가 완제된 이상피고 1은 원고에게 본건 대지와 건물에 관한 위에 말한 각 등기를 말소하여줄 의무가 있고,피고 2는 위 부동산에 관하여 원인없이 경유한 위에 말한 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있고, 또한피고 3은 위와 같이 원인무효의 등기를 기초로 하여 경유한 위에 말한 가등기를 말소할 의무가 있는 것이다. 따라서 이를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 인용하기로 하는 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하니 취소하고 소송총비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 신정철 노종상