집단적 노사관계 업무 매뉴얼 (2022, 부당노동행위 포함) (9/14)

이유

방법 가. 기본원칙 쟁의행위의 수단 및 방법에 있어서는 소극적으로 근로의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 함 - 또한, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루 어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회 성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 함 나. 폭력･파괴행위의 금지 쟁의행위가 헌법상 보장된 기본권이기는 하나 이를 이용하여 타인의 생명, 재산상의 기본권을 폭력적으로 침해할 수는 없음 - 노조법 제4조 단서 및 제42조제1항에서는 쟁의행위는 폭력이나 파괴 행위로서 이를 행할 수 없다고 규정하고 있음 ◈ 쟁의행위가 정당하기 위해서는 그 목적이 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위하여 하는 것이어야 하고, 그 방법에 있어서 폭력의 행사는 법질서의 기본원칙에 반하므로 이는 어떠한 경우에도 허용되지 않는다(대법원 1992.5.12. 선고 91다34523 판결). ※ 폭력: 업무방해죄의 위력보다는 “협의”의 개념으로 “사람의 생명･신체에 대한 불법적인 유형력의 행사”, 즉 형법상의 폭행, 상해에 해당하는 행위 ※ 파괴행위: “물건의 전부 또는 일부에 대해 불법적인 유형력을 행사하여 물질적, 물리적 으로 훼손함으로써 그 효용을 감소･훼손시키는 것”, 즉 형법상의 손괴에 해당하는 행위를 의미함 -- 349 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 330 특히, 노조법 제42조제1항은 근로를 제공하려는 근로자들의 근로장소가 쟁의행위를 하는 조합원들에 의해서 점거 또는 폭력이나 파괴행위 등 으로 생산시설이 손괴되어 근로를 제공할 수 없는 상태가 되지 않도록 쟁의행위의 한계를 규정 폭력･파괴 등 반사회적 행위를 수반하는 쟁의행위는 정당성이 인정되지 아니하며, 그 형태에 따라 폭행죄, 상해죄, 협박죄, 재물손괴죄, 업무 방해죄 등의 죄책이 발생될 수 있음 ◈ 2000.6.30 쟁의행위는 약 2,500여명에 달하는 조합원들이 회사 건물에 침입하여 그 중 사수대로 불리는 50여명의 조합원들이 건물 6층 이사장 부속실 등에 그 밖의 조합원들이 회사 건물에 분산 배치되어 위 건물을 완전 점거하여 임직원을 감금, 폭행하는 등의 방법으로 이루어진 점에서 그 방법과 태양의 정당성을 인정할 수 없다(대법원 2002.1.11. 선고 2001도1687 판결). 다만, 노동조합의 의사와 관계없이 일부 조합원들의 우발적･일시적 폭력･ 파괴행위가 발생한 경우에는 당해 쟁의행위 전체의 정당성과 구분하여 판단하여야 함 ◈ 쟁의행위는 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 뿐만 아니라 다른 기본적 인권을 침해하지 아니하는 등 그 밖의 헌법상의 요청과 조화되어야 한다. 다만, 이 경우에도 당해 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 부수되는 개개의 정당성은 구별되어야 하므로 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였다고 하더라도 전체로서의 쟁의행위가 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2003.12.26. 선고 2003두8906 판결). -- 350 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 331 다. 직장점거의 제한 (1) 기본원칙 쟁의행위는 근로제공을 소극적으로 거부함으로써 정상적인 업무의 운영을 저해하는 수준에 그쳐야 하는 것이지 사용자의 조업의 자유를 침해하거나 기업시설에 대한 권리를 침해하여서는 아니됨 - 이에 노조법 제37조(쟁의행위의 기본원칙)에서는 사용자의 점유를 배제 하여 조업을 방해하는 형태의 쟁의행위를 금지하는 쟁의행위의 기본 원칙을 규정하였음 ※ 법 제37조 ③ 노동조합은 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태의 쟁의행위를 해서는 아니 된다. - 따라서 사용자의 점유를 배제하고 조업을 방해하거나, 비파업 근로자의 출입･조업 및 정상적인 업무를 저해하는 쟁의행위는 원칙적으로 정당 성이 부정됨 ◈ 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적, 배타적 으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 밖에 없다(대법원 1991.6.11. 선고 91도383 판결). (2) 주요업무시설의 점거 금지 노조법 제42조제1항에서는 쟁의행위의 기본원칙을 명확히 하여 생산 시설이나 주요업무시설 점거의 형태로 행하는 쟁의행위를 제한하여 사용자의 조업의 자유와 기업시설에 대한 권리를 보호하고 있으므로 - 생산 기타 주요업무시설과 노조법 시행령 제21조에서 정하는 시설의 점거는 일체 금지되며 이를 위반할 경우 그 쟁의행위의 정당성은 부정됨 -- 351 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 332 노조법 시행령 제21조에서 정하는 점거가 금지되는 시설 노조법 시행령 제21조(점거가 금지되는 시설) 법 제42조제1항에서 “대통령령이 정하는 시설”이란 다음 각 호의 시설을 말한다. 1. 전기･전산 또는 통신시설 2. 철도(도시철도를 포함한다)의 차량 또는 선로 3. 건조･수리 또는 정박중인 선박. 다만, 「선원법」에 의한 선원이 당해 선박에 승선하는 경우를 제외한다. 4. 항공기･항행안전시설 또는 항공기의 이･착륙이나 여객･화물의 운송을 위한 시설 5. 화약･폭약 등 폭발위험이 있는 물질 또는 「화학물질관리법」 제2조제2호에 따른 유독물질을 보관･저장하는 장소 6. 기타 점거될 경우 생산 기타 주요업무의 정지 또는 폐지를 가져오거나 공익상 중대한 위해를 초래할 우려가 있는 시설로서 고용노동부장관이 관계중앙행정기관의 장과 협의하여 정하는 시설 점거가 금지되는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설의 범위는 개별 사업장의 업무종류, 쟁의행위 당시의 생산 또는 업무형태에 따라 판단 하여야 하나, - 일반적으로는 노동조합에 의해 점거될 경우 사용자 또는 다른 근로자의 조업의 중단 또는 방해를 가져올 수 있는 시설이 해당함 주요업무시설 유형별 예시 호텔에 있어서, 룸･데스크 서비스, 라운지･연회･집회설비 등 서비스의 숙박시설 - 객실(객실복도 포함), 객용시설(식･음료 영업장, 레포츠 시설), 호텔 로비(프론트 포함) (협력 68140-174, 1997.5.6.) 병원에 있어서, 환자의 진료를 위한 시설 및 환자의 안정가료를 위한 평온성이 요구되는 장소 - 응급･입원･외래 등 각종 진료시설, 수술･방사선 치료 등 처치시설, 소독 등의 시설, 입원･ 분만 등 환자수용 시설, 입원환자를 위한 급식시설, 치료를 위한 입원 등 환자관리 업무시설 (협력 68140-179, 1997.5.7.) - 병원 내 자가발전(변전)시설, 교환시설 등 전기･통신시설은 노조법 시행령 제21조의 규정에 의한 “이에 준하는 시설”에 해당 ※ 병원 진료대기공간(로비)의 경우 주요업무시설에 해당하지 않는다는 판결 존재(대구지법 2017.9.22. 선고 2017노1002, 대법원 2018.12.17. 선고 2017도16870 상고기각 확정) -- 352 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 333 (3) 일반업무시설에 대한 직장점거 생산 기타 주요업무시설에 해당하지 않는 일반업무시설의 경우 사용자의 점유와 시설관리권을 침해하지 않으면서 그 일부만을 점거하여 조업도 방해하지 않는 부분적･병존적 직장점거의 경우에는 그 점거사실만으로 쟁의행위가 부당하다고 단정하기 어려움 - 대법원 역시 일반적인 시설(생산 기타 주요업무시설 등이 아닌)에서의 부분적･병존적 점거는 사용자의 재산권과 조화를 이루고, 사용자의 업무가 방해될 위험성이 없는 범위에서 정당한 행위라는 입장 ◈ 노동조합의 조합원들이 쟁의행위로 사무실 일부를 점거한 사안에서 점거한 곳의 범위와 평소의 사용형태, 사용자측에서 이를 사용하지 못하게 됨으로써 입은 피해의 내용과 정도에 비추어 이는 폭력의 행사에 해당하지 않는 사업장 시설의 부분적･병존적인 점거로서 사용자의 재산권과 조화를 이루고 있고, 사용자의 업무가 실제로 방해되었거나 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 보기 어려우므로, 위 점거행위는 노동관계법령에 따른 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이고 (후략) (대법원 2007.12.28. 선고 2007도5204 판결) 백화점에 있어서, 각종 상품의 종합 소매업을 영위하는 특성상 종합소매업의 지장이나 방해를 초래하는 시설 - 영업매장과 매장내 고객이동 통로, 매장 및 영업을 관리하는 사무실, 상품의 매입･반품장소, 상품 검품장(협력 68140-219, 1997.6.3.) ※ 고객을 위한 휴식･만남의 장소인 광장시설은 주요업무시설에 해당되지 않음 자동차 영업장에 있어서, 자동차 판매 및 정비와 관련된 시설 - 자동차 전시장, 영업소의 출납창구(협력 68140-431, 1997.11.12.) -- 353 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 334 (4) 하청회사 노조의 원청 사업장 내 쟁의행위 쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않으며, - 도급인은 원칙적으로 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우에는 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다고 하더라도 도급인에 대해서 까지 노조법상 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없음 다만, 판례는 사용자에 대하여 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 도급인의 법익을 침해하는 경우에는 법질서 전체의 정신이나 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당할 경우 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다는 입장 - △△공사 사건에서 수급인 소속 근로자들이 도급인과 근로계약관계를 맺고 있지는 않으나, 도급인이 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로 에 의해 일정한 이익을 누리고 있고, 그 이익을 향유하기 위해 수급 인 소속 근로자에게 도급인 사업장을 근로장소로 제공하였으므로 도 급인 사업장에서 발생하는 쟁의행위에 따라 발생하는 일정수준의 법익 침해를 수인해야 하는 경우가 있을 수 있다고 판시하였음 - 이러한 법원의 입장으로 볼 때, 하청회사 노동조합의 원청 사업장 내 쟁의행위의 정당성 여부는 쟁의행위의 목적과 경위, 쟁의행위의 방 식･기간과 행위 태양, 해당 사업장에서 수행되는 업무의 성격과 사업 장의 규모, 쟁의행위에 참여하는 근로자의 수와 쟁의행위를 행한 장 소 또는 시설의 규모･특성과 종래 이용관계, 쟁의행위로 인해 도급 인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도, 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행 등 여러 사정을 종합적으로 판단하여야 할 것임 -- 354 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 335 ◈ 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 형법상 보호되는 도급인의 법익을 침해한 경우, 그것이 항상 위법하다고 볼 것은 아니고, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다(대법원 2020.9.3. 선고 2015도1927 판결). 라. 안전보호시설의 정지 또는 폐지 금지 업무의 성질상 그 시설의 정지 또는 폐지가 생명･신체･건강에 피해･ 위험을 발생시키는 것은 쟁의행위의 본질에 반할 뿐만 아니라 헌법상 질서유지나 공공복리의 차원에서 당연히 위법하게 평가됨 노조법 제42조제2항은 이를 확인하여 사람의 생명이나 신체의 안전을 보호하는 시설(안전보호시설)에 대한 정상적인 유지･운영을 정지･폐지 또는 방해하는 행위를 금지함으로써 인명･신체를 보호하고 있음 ◈ 사업장에는 통상 사람의 생명･신체의 안전을 위협하는 위험요소가 상존하고 있고 그러한 위험은 산업사회가 고도화되면서 그 강도와 규모가 점점 커지는 경향에 있다. 따라서 사업장에서 발생 하는 이러한 위험으로부터 사람의 생명･신체의 안전을 보호하기 위한 예방조치를 하여야 할 필요성은 점점 더 강하게 요청되고 있다. 사업장에 안전보호시설을 설치하는 것은 이러한 예방 조치의 하나로 평가할 수 있다. 그러므로 노조법 제42조제2항이 안전보호시설의 정상적인 유지･ 운영을 정지･폐지･방해하는 행위를 금지한 것은 사업장에서 발생하는 위험으로부터 사람의 생명･ 신체의 안전을 보호하고자 함에 그 입법목적이 있다(헌법재판소 2005.6.30. 2002헌바83). 노조법 제42조제2항은 인명･신체의 안전보호와 단체행동권 보호를 동시에 가지고 있으므로 위 양자의 요청을 조화하는 해석기준으로서 안전보호시설 여부를 판단 -- 355 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 336 ◈ 사람의 생명･신체의 안전보호만을 고려한다면 가급적 노조법 제42조제2항의 요건을 완화시켜 해석함으로써 그 금지범위를 확대하는 것이 요청되며, 한편 단체행동권을 제한하기 때문에 가급적 요건을 엄격하게 해석하여 그 금지범위를 제한적으로 해석하여야 하는 요청이 있다. 이는 서로 융화할 수 없는 것이 아니라 적절한 조화점을 찾을 수 있는 관계이므로 노조법 제42조제2항은 위 양자의 요청을 조화하는 해석기준으로써 그 의미내용을 파악하여야 한다. 따라서 사람의 생명･ 신체의 안전을 보호한다는 목적에만 경도되어 지나치게 확대해석하는 것이나 근로자의 단체행동 권만을 강조하여 지나치게 제한 해석하는 것은 노조법의 입법목적에 반하는 해석일 뿐만 아니라 헌법에 합치되는 해석이라고 할 수 없어 허용되지 아니한다(헌법재판소 2005.6.30. 2002헌바83). 안전보호시설은 “인명･신체의 안전”을 보호하는 시설만을 의미하므로 물적설비의 안전을 보호하기 위한 시설은 포함되지 아니함 - 또한, 시설이란 물적시설만을 의미하므로 인적조직은 안전보호시설에 해당하지 아니함 안전보호시설의 객체 및 법 위반 주체 - 노조법 제42조제2항의 보호 객체는 당해 사업장의 근로자뿐만 아니라 사업장과 무관한 제3자 등도 모두 포함됨 - 노조법 제42조제2항의 위반 주체는 쟁의행위의 주체가 될 수 있는 노동조합(근로자)과 사용자가 됨 안전보호시설 여부 및 어떠한 행위가 노조법 제42조제2항에 위반하는 행위인지 여부에 대한 판단은 시설이나 행위의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니라 당해 사업장의 성질, 당해 시설의 기능, 쟁의행위 당시의 구체적 상황 등 제반사정을 구체적･종합적으로 검토하여 판단 하여야 함(대법원 2006.10.26. 선고 2005도9825 판결) 사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지･운영을 정지･폐지 또는 방해하는 쟁의행위는 정당하지 아니하므로 - 안전보호시설의 정상적인 유지･운영을 위하여 “당해 사업과 관계없는 자”를 채용 또는 대체하더라도 노조법 제43조에 위반되지 아니함 -- 356 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 337 ◈ 안전보호시설의 정상적인 유지･운영을 정지･폐지･방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없는 바, 이는 안전보호시설에 종사하는 근로자중 평소의 시설운영에 비추어 정상적인 유지･ 운영에 필요한 인원이 쟁의행위에 참여하지 않아야 함을 의미하며, 이를 위반한 쟁의행위는 보호받을 수 없으므로 동 법 제43조의 사용자의 채용제한 규정에도 불구하고 당해 사업과 관계 없는 자를 채용･대체할 수 있을 것임(노동조합과 68110-572 2003.11.4.) 안전보호시설의 유지･운영을 정지 또는 폐지한 경우 행정관청은 노동 위원회의 의결을 얻어 그 행위를 중지하도록 통보하여야 함 - 그러나 사태가 급박하여 노동위원회의 의결을 얻을 시간적 여유가 없을 때에는 노동위원회의 의결없이 즉시 그 행위를 중지할 것을 통보할 수 있음 - 이 경우 중지통보 후 곧바로 노동위원회에 의결을 얻어야 하며, 의결을 받지 못한 때에는 그 통보는 그때부터 효력이 상실됨 - 중지통보는 서면으로 하는 것이 원칙이나, 사태가 급박하다고 인정하는 경우에는 구두로 할 수 있으며, 이 경우 사후에 서면으로 통보하여야 함 안전보호시설 유형별 예시 안전보호시설에 해당되는 경우 - 가연성･폭발성･유독성이 강한 석유화학제품의 생산･유지를 위하여 동력을 생산･공급하는 동력 부문(대법원 2005.9.30. 선고 2002두7425 판결) - 광산에 있어서, 가스폭발방지시설, 통기배수시설, 추락(낙반)방지시설, 유독가스의 배출설비, 폭발방지시설 등(노사 32281-3168, 1988.3.3.) - 공항에 있어서, 항공관제통신 및 항공보안시설 등(노사 32281-1474, 1990.2.1.) - 병원의 경우, 조리실, 식기세척 등 환자의 급식을 위한 시설, 구급진료시설, 공기조정시설, 열기공급시설, 급･배수시설 등(노사 32281-8344, 1989.6.7.；협력 68140-179, 1997.5.6.) - 원자력발전소에서의 방사능오염도 측정 및 제염작업, 방사성폐기물의 처리 및 수거시설 등 (협력 68140-116, 1999.4.1.) -- 357 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 338 마. 긴급(보안)작업의 유지의무 쟁의행위기간 중이라도 사용자의 경영시설의 유지를 위하여 불가결하게 요구되는 작업은 수행되어야 하는데 이러한 작업을 긴급작업이라고 함 - 긴급작업을 정상적으로 수행하지 않을 경우 쟁의행위 종료 후 즉각적인 조업의 재개가 불가능하여 근로자의 이익에 반하고 사용자의 재산권을 지나치게 침해하는 결과 초래 현행 노조법 제38조제2항에서는 이를 명확히 하여 “작업시설의 손상이나 원료･제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업”은 쟁의행위 기간 중에도 정상적으로 운영하도록 의무를 부과 - 동 규정은 쟁의행위로 인해 작업시설의 손상이나 원료･제품의 변질･ 부패를 방지함으로써 사회･경제적 손실을 최소화하고 쟁의행위가 종료되면 즉시 업무에 복귀할 수 있는 여건을 유지하려는데 그 입법 취지가 있음 ※ “손상”이란 부식 또는 마멸 등 시설 자체의 기능이 저하되어 정상적으로 가동될 수 없는 상태를 의미(협력 68140-120, 2000.3.28.) - 터널 내의 유독가스 배출(공기 순･정화)시설, 차량충돌 방지를 위한 조명시설 및 이와 관련 된 전력공급시설 등(노조 68110-572, 2003.11.4.) 안전보호시설로 볼 수 없는 경우 - 방송국의 송출관련 시설(협력 68140-367, 1997.9.9.) - 대학교 및 아파트업체 등에 있어서, 용수시설, 난방 및 전기시설, 보일러시설 등 (협력 68140-140, 1996.4.18.；노사관계법제팀-613, 2005.11.25.) - 엘리베이터, 에스컬레이터, 휠체처리프트 등의 승강기(노사관계법제과-2001, 2019.7.24.) -- 358 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 339 ◈ 노조법 제38조제2항에 작업시설의 손상이나 원료･제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업은 쟁의행위기간 중에도 정상적으로 수행되어야 한다고 규정하고 있음 - 여기서, 작업시설의 손상을 방지하기 위한 작업은 기계 윤활유 공급, 응고･폭발을 방지하기 위한 급수･전력공급 등 기계의 부식이나 마멸을 방지하기 위한 작업을 말하고, 원료･제품 변질 또는 부패 방지작업은 세척･냉장･방부처리작업, 작업중단시 재사용이 불가능한 용광로 작업 등 원료･제품의 변질･부패를 방지하거나 변질･부패 이전에 처분하는 작업을 말하는 것으로서, 경주마를 관리하기 위한 조교, 사양, 구사관리 등 마필관리사의 업무는 이러한 작업의 범위에 해당하지 않음(노동조합과-722, 2008.4.23.) ◈ 기계 및 전기관리업무는 기계･전기설비의 공사･유지 및 운영에 관한 업무를 말하는 것으로서 그 자체를 기계･장비의 부식이나 마멸을 방지하는 등의 ‘작업시설의 손상을 방지하기 위한 작압’에 해당한다고 보기 어려운 측면이 있음. 다만, 온･습도 유지 등 박물관 내 문화재나 유물을 보관･보전하는 작업이 중지될 경우 문화재나 유물이 훼손되어 돌이킬 수 없는 사회적･ 경제적 가치가 손실될 수 있는 경우에 해당한다면, 이를 방지하기 위한 기계･전기관리 작업에 한하여 ‘원료･제품의 변질 부패를 방지하기 위한 작업’에 해당될 것으로 보이나 보다 구체적인 것은 작업내용, 작업중지로 인한 문화재 등의 피해정도, 원상회복 가능성 등을 종합적으로 고려 하여 판단하여 할 것임(노사관계법제과-2001, 2019.7.24.) 노조법 제38조제2항의 “작업시설”이란 생산 또는 작업에 이용되는 기계나 설비, 구조물 등 물적인 것을 의미 쟁의행위는 소극적으로 노무제공을 거부하여 사용자에게 생산중단 등에 의하여 경제적 손실을 주는데 그쳐야 하며, 인명에 피해를 준다거나 물적 시설 자체에 손해를 가하는 것은 쟁의행위의 정당성의 범위를 일탈한 것임 - 노동조합은 쟁의행위기간 중이라도 보안작업이 중단되지 않도록 조합 원에 대하여 지도와 통제를 행하여야 할 의무 부담 노조법 제38조제2항의 규정은 동 업무에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다는 의미가 아니라 평소의 시설운영에 비추어 정상적인 유지･ 운영에 필요한 인원이 쟁의행위에 참여하지 않아야 함을 의미 - 따라서 긴급작업을 정상적으로 운영하는 범위 내에서의 쟁의행위 참여는 가능 -- 359 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 340 긴급(보안)작업의 예시 작업시설의 손상을 방지하는 작업 - 기계에 주기적으로 윤활유 등을 공급하는 작업 - 작업시설의 화재 등을 점검･소화하는 경비･소방작업 - 생산공정상 응고･폭발 등을 방지하기 위한 가열･급수･전력공급 등의 작업 원료･제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업 - 세척･냉장･ 방부처리 등의 작업 - 어패류 등의 변질･부패 방지작업 - 냉동･냉장창고에 전원을 공급하는 작업 - 작업중단 시 재사용이 불가능한 용광로 작업 한편, 모든 원료･제품은 시간경과에 따라 자연적으로 손상･변질･부패하기 때문에 쟁의행위 결과, 자연발생적인 원료･제품의 손상･부패 등의 결과가 초래되었다 하여도 노조법 제38조제2항 위반으로 보기는 어려움 긴급작업을 거부하는 행위는 정당하지 아니하므로 이를 위해 “당해 사업과 관계없는 자”를 채용 또는 대체하더라도 노조법 제43조 위반에 해당되지 아니함 ◈ 노조법 제43조에서 쟁의행위라 함은 정당한 쟁의행위기간만을 의미하는 것으로 노동조합의 쟁의행위가 정당하지 않다면 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하여도 동 법에 저촉되지 않는 것임(협력 68140-560, 2001.11.17.) -- 360 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 341 Ⅲ. 쟁의행위 유형별 쟁점 1. 태 업 가. 의 의 노동조합이 형식적으로는 노동력을 제공하지만 고의적으로 불성실하게 근무함으로써 실제적으로는 작업을 하지 않거나 필요 이상의 완만한 작업 또는 조잡한 작업을 하여 작업능률을 저하시키는 행위 태업은 노무제공의 부분적 불이행 또는 불완전한 이행이라는 점에서 노무제공의 전면 불이행인 파업과 구분됨 나. 태업의 정당성 판단기준 감속근무, 특정직무 거부 등의 태업을 하는 경우에도 그 주체 및 목적이 정당하여야 하고, 조정전치, 쟁의행위 찬반투표 등의 절차를 거쳐야 정당함 ◈ 노조 운영위원회의 결의를 거쳐 시행한 준법운행은 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 회사의 업무의 정상적인 운영을 저해한 행위로서, 노조법이 규정하고 있는 일종의 쟁의행위(태업 또는 부분파업)라고 보아야 할 것이고, 위 쟁의행위는 쟁의행위 찬반투표, 냉각기간(조정절차), 노동 쟁의 신고 등의 제 규정을 지키지 아니한 불법적인 행위이다(대법원 1991.12.10. 선고 91누 636 판결). -- 361 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 342 ◈ 승차권, 발매, 검표, 집계 등 역무업무에 종사하는 역무원들로서는 각 구간에 설치되어 있는 자동역무기를 작동시키고 승차권 미소지자가 승하차 하려 할 경우에는 이를 제지하는 등 조치를 취하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 서울시내 각 지하철역의 개찰구를 개방하고 안내방송으로 승객들에게 무임승차를 권유하는 등의 행위로 무임승차토록 하여 손해를 입혔는 바, 이와 같은 행위는 넷째번 사유(공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과도 조화를 기해야 함)에도 합당하지 않을 뿐만 아니라 오히려 쟁의권의 남용에 해당 하여 정당성이 없다(대법원 1990.5.15. 선고 90도357 판결). ◈ 1일 수입금까지 1일 50,000원 이하로 할 것을 정하여 놓고 위 금액을 초과하지 못하도록 통제를 하여 회사로 하여금 영업수익 면에서 큰 손해를 보게 하였음은 물론 위 수입금액에 맞추기 위하여 인적이 드문 해안도로를 공차로 운행하거나 운행을 정지하고 도박을 하는 등의 파행적인 운행을 하게 하는 결과까지 낳게 하였다면, 이는 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 회사의 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위로서 일종의 쟁의행위(태업 또는 부분파업)에 해당되며, 노조법의 제 규정을 지키지 아니한 불법적인 행위에 해당한다(대법원 1991.12.10. 선고 91누636 판결). 태업은 파업과 달리 사업장에 체류하면서 사용자의 지휘명령에 따르되 이를 부분적으로 배제하는 것이므로, 원칙적으로 사용자의 노무지휘권에 따라야 함 - 노동조합의 의사에 반하여 태업의 대상이 아닌 업무를 거부하는 경우 에는 노조법 제37조제2항 위반, 취업규칙 등에 의한 징계책임이 따를 수 있음 다. 태업과 임금삭감 태업의 경우에도 당연히 무노동무임금 원칙이 적용되므로 임금을 삭감 할 수 있음 - 이때 임금의 삭감범위는 근로계약 등에 의하여 평상시 행할 노무중 거부업무의 비중 등 ‘노무를 제공하지 않은 비율’에 따라 임금을 삭감 할 수 있음 -- 362 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 343 - 노무를 제공하지 않은 비율에 대해서는 근무내용, 작업형태 등을 종합적 으로 고려하여 개별적･구체적으로 산정하여야 함 ◈ 근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위인 태업(怠業)도 근로제공이 일부 정지되는 것이라고 할 수 있으므로, 여기에도 이러한 무노동 무임금 원칙이 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2013.11.28. 선고 2011다39946 판결). ◈ 노동조합 및 노동관계조정법 제44조제1항의 규정에 의하면 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없음. 태업은 쟁의행위 수단 중 하나로 근로계약으로 약정된 노무를 불완전하게 제공한 것이므로 그 부분만큼의 임금을 지급하지 않을 수 있으며, 감액수준을 결정함에 있어 단체협약 및 취업규칙에 정한 바가 없다면 근로제공의 불완전 정도, 생산량 감소정도 및 당해 사업장의 임금 계산방법 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있을 것임(노조 68110-40, 2003.2.4.) ◈ A노조 소속 조합원의 생산량이 태업으로 인해 감소하였고, 동 기간 중 B노조 소속 일부 조합 원의 생산량은 근무태도 불량 등으로 줄어든 경우라면 원칙적으로 A노조 소속 조합원의 임금은 태업으로 인한 근로제공의 불안전성의 정도에 따라 감액이 가능할 것이나, B노조 소속 조합원의 경우 생산량에 따라 임금을 받는 근로자인지 여부, 취업규칙 등에 생산량 감소에 따른 감액조항이 있는지 및 그간의 관행 등을 종합적으로 살펴 판단하여야 할 것임. 다만, 근무불량으로 인해 생산량이 줄어든 경우 취업규칙 등 사규에 따라 인사상 불이익 조치는 가능할 것임(노사관계 법제과-879, 2015.4.29.) 마. 태업과 직장폐쇄 사용자는 노동조합이 태업으로 불완전한 노무를 제공하는 경우 직장 폐쇄를 통하여 정당하게 노무수령을 거부하고 임금지급 의무를 면할 수 있음 이때 태업에 대한 직장폐쇄의 정당성 여부는 노사간의 교섭태도 및 경과, 태업의 양태 및 기간, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 정당성을 판단 -- 363 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 344 ◈ 태업을 결의한 후 정시에 출퇴근을 하며 과속이나 신호위반과 같은 교통법규 위반행위를 하지 않고 합승이나 부당요금 징수와 같은 불법운행을 하지 않는 이른바 준법투쟁에 들어간 사실, 이로 말미암아 종전에 1일 금 98,000원 내지 금 120,000원에 이르던 사납금이 절반 수준인 1일 금 35,000원 내지 금 75,000원으로 줄어든 사실 등을 인정한 다음, 위 준법투쟁은 태업과 유사한 쟁의행위라 할 것인데, 이와 같은 쟁의행위의 주체, 목적, 시기, 절차, 수단과 방법 등을 종합적 으로 고려하여 볼 때, 피고의 정상적인 업무수행 및 재정상황에 차질이 생긴 것만으로 위 쟁의 행위의 정당성이 부인될 수는 없고 노조의 준법투쟁에 차량의 운행에 관한 제반 법규나 단체 협약상의 근로시간을 준수하는 정도를 넘어서서 사납금을 일정 수준으로 정하거나 빈차로 운행 하게 하는 등 불법적이고 파행적인 운행의 정도에까지 이르지는 않은 점 등을 미루어 이에 대한 직장폐쇄는 부당하다(대법원 2000.5.26. 선고 98다34331 판결). 2. 준법투쟁 가. 의 의 준법투쟁이란 노동조합 또는 근로자집단이 자신의 주장을 관철하기 위하여 사업장에서 평소 잘 지키지 않는 법률 또는 단체협약 등의 규범을 엄격히 지키거나 근로자들에게 보장된 권리를 일제히 행사하여 업무의 운영을 저해하는 행위라고 할 수 있음 - 즉, 노동조합이 의도적으로 법령이나 단체협약, 취업규칙 등의 내용을 필요이상으로 엄격히 준수함으로써 업무의 능률이나 실적을 떨어뜨려 자신의 주장을 받아들이도록 사용자에게 압력을 가하는 집단행동을 의미 일반적으로 준법투쟁은 법령･단체협약 등에 따라 엄격하게 노동력을 제공하거나 그 제공을 거부함으로써 파업･태업 등의 쟁의행위와 같은 효과를 발휘하게 되며, - 정시 출･퇴근 등 근무시간 준수, 시간외･휴일근로 집단 거부, 연･월차 휴가 집단사용, 안전･보건수칙 준수 등의 형태로 나타남 -- 364 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 345 나. 준법투쟁의 법적성격 준법투쟁이 쟁의행위에 해당되기 위해서는 ①자신의 주장을 관철할 목적을 가지고 ②집단적으로 ③「업무의 정상적인 운영을 저해」하는 결과를 초래하여야 함 ｢업무의 정상적인 운영｣이란 엄격한 의미에서의 “적법한 운영”을 의미 하는 것이 아니라 사실상 또는 관행상 행해지고 있는 “평상의 운영”을 의미하는 것으로 이해 따라서 사실상 또는 관행에 기초하여 이루어지는 “평상의 운영”을 저해 하는 경우에는 쟁의행위에 해당 - 다만, 특정한 노사관행이 형성된 경우 근로계약 당사자는 이를 준수 하여야 하나, 노사관행이 강행법규를 명백히 위반한 경우에 이의 준수를 강요할 수 없으므로 - 사실상 행해지고 있는 노사관행이 강행법규를 명백히 위반하고 있을 때 이를 법에 따라 시정토록 요구하는 행위의 경우에는 쟁의행위로 볼 수 없을 것임 준법투쟁이 쟁의행위에 해당할 경우 그 정당성은 일반적인 쟁의행위의 정당성 판단기준에 따라 판단함 ◈ 근로기준법 등을 위반하여 초과되는 부분에 대한 연장근로를 거부하며 이의 시정을 요구하는 경우 단체협약･취업규칙･근로계약 및 사실상 관행에 의하여 통상 이루어지고 있는 연장근로의 거부는 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로써 쟁의행위에 해당됨. 다만, 사실상 행해지고 있는 연장근로가 근로기준법상의 강행규정을 명백히 위반하고 있을 때 이를 법에 따라 시정토록 요구하는 행위의 경우에는 쟁의행위로 볼 수 없으며, 이 경우 법상 연장근무시간을 초과하는 근로는 제공하지 않을 수 있을 것임(협력 68140-208, 1997.5.29.) -- 365 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 346 다. 준법투쟁의 유형 (1) 연장근로･휴일근로 거부 등 단체협약･취업규칙･근로계약 및 사실상 관행으로 이루어지고 있는 연장근로･휴일근로 등을 그 주장의 관철을 위해 집단적으로 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것은 쟁의행위에 해당함 - 이때 관행이라 함은 매일, 격주 등 주기적으로 실시되는 것은 물론이고 사유발생 시마다 실시해온 관행도 해당됨 쟁의행위에 해당하는 사례 ◈ 사실상의 관행을 거부하는 경우 연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자 들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상 운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 할 것이다(대법원 1991.10.22. 선고 91도600 판결；대법원 1996.2.27. 선고 95도2970 판결 등). ◈ 단체협약･취업규칙 등에 의하여 사유발생 시마다 실시해 온 연장근로･휴일근로를 거부한 경우 노사간에 체결된 단체협약에 작업상 부득이한 사정이 있거나 생산계획상 차질이 있는 등 업무상 필요가 있을 때에는 사용자인 회사가 휴일근로를 시킬 수 있도록 정하여져 있어서 회사가 이에 따라 관행적으로 휴일근로를 시켜 왔음에도 불구하고 근로자들이 자신들의 주장을 관철할 목적으로 정당한 이유도 없이 집단적으로 회사가 지시한 휴일근로를 거부한 것은 회사업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로서 노동쟁의조정법 제3조 소정의 쟁의행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 1991.7.9. 선고 91도1051 판결). ◈ 단체협약･취업규칙 등에 규정된 출･퇴근시간을 필요 이상으로 엄격히 준수하는 경우 단체협약에 따른 사장의 지시로 09:00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09:00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 조합원들로 하여금 집단으로 09:00 정각에 출근하도록 지시를 하여 수천명의 조합원들이 집단적으로 09:00 정각에 출근함으로써 전화고장 수리가 지연되는 등으로 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 회사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나 적법한 절차를 거치지 아니하였 음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 회사의 정상적인 업무운영이 방해되 었을 뿐만 아니라 전화고장 수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성한다(대법원 1996.5.10. 선고 96도419 판결). -- 366 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 347 (2) 연차휴가 등의 집단사용 노동조합이 그 주장을 관철시킬 목적으로 집단적으로 연차휴가를 일제히 사용하는 것은 업무의 정상적인 운영을 방해하는 것으로 쟁의행위에 해당 집단적인 연차휴가 사용의 경우 형식적으로는 개별 근로자의 휴가권의 행사로 보이나, 실질적으로는 집단적으로 휴가를 사용하여야 할 필요성이 발생하는 것은 예상하기 어려우며, 사용자의 휴가시기 변경권의 침해로 볼 수도 있음 쟁의행위에 해당하는 사례 - 회사의 정상적인 업무수행을 방해할 의도로 이루어지는 집단적 연차 휴가 사용은 쟁의행위에 해당 ◈ 형식적으로는 월차휴가를 행사하려는 것이었다고 하더라도, 실질적으로는 참가인 조합들의 업무의 정상한 운영을 그 주장을 관철할 목적으로 하는 것으로써 쟁의행위에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1992.3.13. 선고 91누10473 판결). - 오로지 업무방해를 목적으로 실시하는 집단적인 휴가사용은 정당하다고 할 수 없음 ◈ 근로기준법 제47조제1항은 “사용자는 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 한다”고 규정하고 있을 뿐 이에 관한 특별한 제한을 두고 있지 아니하므로, 특별한 사정이 없는 한 근로자는 1월에 1일의 월차휴가권을 행사할 수 있다고 할 것이나, 휴가 자체가 목적이 아니라 다른 목적을 위하여 월차휴가를 빙자한 것이라면 이는 정당한 휴가권의 행사라 할 수 없다(대법원 1992.3.13. 선고 91누10473 판결). ◈ 단체협약 갱신협상에서 유리한 지위를 차지하기 위하여 실시한 집단월차휴가는 그 목적으로 보아 근로기준법상의 정당한 월차휴가라기보다는 회사의 정상적인 운영을 저해함으로써 그 주장을 관철하기 위한 쟁의행위로서, 그 절차를 거치지 않은 점과 회사의 업무가 마비되어 피 보험자에게 막대한 손해를 끼친 점 등을 감안하면, 정당하지 아니한 쟁의행위에 해당한다(대법원 1993.4.23. 선고 92다34940 판결). -- 367 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 348 (3) 안전･보건 투쟁 안전･보건투쟁이란 안전･보건을 담보하기 위한 법령 등 제반규칙을 더욱 엄격하게 규정대로 준수함으로써 간접적으로 조업에 영향을 미쳐 업무를 저해하는 것을 의미 - 안전･보건투쟁은 근로자들이 그 주장을 관철하기 위한 압력수단으로써 안전･보건규정을 필요 이상으로 철저히 준수하는 것은 근로의무의 불성실한 이행에 해당하므로 쟁의행위(태업)에 해당될 수 있음 안전･보건수칙 준수가 쟁의행위에 해당되는지 여부는 관련된 수칙을 필요 이상으로 엄격하게 준수하는 목적이 진정으로 당해 규정이 의도 하는 안전의 확보나 운행의 정상성의 회복을 목적으로 하는지, 단순히 업무저해를 위한 수단인지 여부에 따라 판단 - 안전･보건수칙의 취지상 객관적으로 요구하는 한도를 넘어서까지 그 규정의 준수를 고집하는 경우에는 쟁의행위에 해당됨 3. 피케팅 가. 의 의 피케팅은 노동조합이 쟁의행위를 효과적으로 수행하기 위하여 비조합원 등의 사업장 출입을 저지하고 파업에 동조하도록 호소하는 행위를 의미 - 즉, 근로를 희망하는 근로자에게 파업에 참가할 것을 권유하고 노동 조합의 요구에 대한 공중의 이해를 얻음으로써 사용자에게 경제적인 타격을 보다 효과적으로 가하려는 것이므로 - 피케팅 자체는 독립된 쟁의행위가 아니고 주로 파업, 보이콧 등의 효과를 높이기 위하여 부수적으로 행하여지는 보조적 수단임 -- 368 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 349 피케팅은 파업불참자 또는 제3자에게 파업에 참여할 것을 호소하여 동조할 것을 요구하는 것이므로 호소 또는 감시 등의 형태를 취하는 것이 보통이나 구체적인 필요에 의하여 여러 가지 형태로 나타날 수 있음 - 일반적으로 사업장 입구에 플래카드를 설치하거나 확성기를 이용하거나 유인물을 배포하여 동조를 권유･설득하는 방법이 사용됨 나. 피케팅의 정당성 판단기준 피케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 근로자에 대하여 구두와 문서 등 평화적 설득의 방법에 의한 경우에만 정당 ◈ 쟁의행위 중 파업은 그 노무정지의 효율성을 확보, 강화하기 위하여 그 보조수단으로 소위 피케팅을 동반하기도 하는 것으로서 그 자체는 위법하다고 할 수 없으나, 이 경우 파업에 가담 하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이 원칙이고, 폭행･협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없다(대법원 1990.10.12. 선고 90도1431 판결). 노조법 제38조제1항의 규정에 따라 근로희망자 등의 사업장 출입･조업 기타 정상적인 업무를 방해하는 것은 정당하지 않음 ◈ 원고가 1개월 정도 위력을 사용하여 회사의 출입문 등을 봉쇄하여 출근하려는 사원 등의 출입을 방해하여 회사의 업무를 방해한 사실을 인정하고 있으므로 이러한 파업행위는 쟁의행위의 방법 이나 태양면에서 사회적 상당성을 갖추었다고 볼 수 없어 불법파업이다(대법원 1994.9.30. 선고 94다4042 판결). -- 369 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 350 정당하지 않은 피케팅 사례 ◈ 근로희망자 등에 대하여 폭행, 협박, 압력 등으로 조업을 중지시키거나 폭언, 인신비방 등으로 조업을 방해하는 경우 노동조합은 ○○보험조합의 각 지부사무실 등을 근무시간 중이나 이와 아주 근접한 시간에 무단 으로 점거하고, 적게는 16명, 많게는 160명의 노조원들을 동원하여 구호와 노동가 등을 제창하고 대표이사에게 욕설을 하거나 멱살을 잡고 직원들을 밀치거나 쫓아내는 등의 방법으로 위력을 행사하여 업무를 방해한 사실이 인정되는 바, 이를 쟁의행위로서 한 것이라고 하더라도 법률상 허용될 수 없는 전면적･배타적 시설점거와 같은 재산권 침해 행위나, 협박(멱살을 잡고 “신나를 뿌리고 너죽고 나죽자”라고 하고 “부당징계 철회”라고 쓴 혈서를 얼굴에 들이대고 “이놈의 새끼 피냄새를 맡아봐라”고 말하여 생명신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 협박)에 의한 폭력행위 등을 한 것은 쟁의행위의 정당성의 범위를 벗어난 것이다(대법원 1992.11.10. 선고 92도1315 판결). ◈ 정문 폐쇄 등 사업장 출입을 방해하는 경우 노동조합이 조합원들과 공모하여 회사 공장의 정문을 실력으로 점거하고 미리 준비한 자물쇠를 채워 봉쇄한 다음, 회사측 경비원들의 접근을 제지하고 회사측에서 동원한 수송용 차량의 출입을 통제하거나, 회사의 대리점을 경영하는 자들이 동원한 차량의 출입을 막음으로써, 회사나 대리점 경영자들의 제품수송 업무를 방해한 것은 그 수단이나 방법이 소극적으로 업무의 정상적인 운영을 저해하는 데에 그친 것이 아니라, 다중의 위력이나 물리적 강제력으로써 적극적 으로 업무를 방해한 것이어서, 쟁의행위로서의 정당한 한계를 벗어난 것이다(대법원 1991.7.9. 선고 91도1051 판결). ◈ 파업참여를 호소하면서 위력을 행사하거나 협박하는 경우 노동조합이 사무실 일부를 점거하여 야간에는 10여명씩 조를 짜서 교대로 철야농성을 하고 주간에는 다 함께 모여 농성을 하면서 구호를 외치거나 노래를 부르고 북, 장구, 징, 꽹과리를 두드리며 소란행위를 계속하고, 농성에 가담하지 아니하고 근무하는 직원들에게 “노조원들과 적이 되려 하느냐”는 등의 야유와 협박을 하며 농성가담을 적극 권유하고, 그 곳에 있는 테렉스 기기에 들어가는 테렉스 용지를 찢거나 그 작동을 중단시키는 등의 행위는 그 방법 이나 수단에 있어서 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어난 것이다(대법원 1992.5.8. 선고 91도3051 판결). ◈ 다른 근로자 또는 제3자의 업무를 적극적으로 저지하는 경우 파업에 참가한 근로자들이 파업에 동조하지 아니하고 조업을 하는 사람들에게 “피케팅”을 하는 것은 동맹파업 등 근로자들에 의한 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 허용된다고 보아야 할 것이나, 그렇다고 하더라도 모든 사람에 의한 고지서 발송작업을 전면적 으로 저지하기 위하여 그 작업현장에 있던 고지서를 전부 탈취하여 은닉한 행위는 파업의 보조적 쟁의수단인 “피케팅”으로서도 정당화 될 수 없다(대법원 1992.7.14. 선고 91다 43800 판결). -- 370 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 351 노조법 제38조제1항 규정의 협박 노조법 제38조제1항에 쟁의행위의 참가를 호소하거나 설득하는 행위로서 폭행･협박을 사용 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나 - 노조법에서는 협박의 개념을 별도로 규정하고 있지 아니하므로 형법상 협박과 동일한 의미로 해석 ※ 형법 제283조(협박, 존속협박) ①사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. ◈ 제3자 지위이면서 특수한 장소에서 피케팅을 하는 경우 ○○공항은 이용개인 내･외국인들의 안전과 질서가 무엇보다 중시되는 장소인 점, 구 항공법 (2016.3.29. 법률 제14116호 항공안전법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것)에 의하여 공항시설의 무단점유 등이 금지되어 있고(제106조의2), ○○공항을 관리하는 ○○공사는 공항시설의 보안과 안전에 관한 사항에 관하여 국토교통부장관의 지도･감독을 받는 점, 이사건 공소사실 기재 행위의 방법･규모･피고인 등이 들고 있던 피켓에 적힌 문구의 내용 등에 비추어 ○○공항의 이용객들에게 위압감과 불안감을 주었을 것으로 보이는 점 및 ○○공항공사는 피고인 등과 직접적인 근로계약관계나 근로자파견관계에 있다고 보기 어려워 원칙적으로 제3자의 지위에 있다는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 노동조합의 조합활동으로 이루어진 피고인 등의 이 사건 피켓시위 및 ○○공항공사 시위 중단･퇴거 요구에 불응한 채 계속해서 시위를 지속한 것은 도급인인 ○○공항공사에 대한 관계에서 위법한 행위라고 판단하였다(대법원 2020.11.12. 선고 2016도8627 판결). -- 371 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 352 Ⅳ. 쟁의행위의 금지 1. 쟁의행위 주체에 따른 금지 가. 공무원, 교원 공무원･교원도 “임금･급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자” 라는 점에서 근로자라 할 수 있으나, 공무원노조법이나 교원노조법을 적용 받는 자는 쟁의행위가 금지됨(공무원노조법 제11조, 교원노조법 제8조) 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 쟁의행위가 허용됨 - “사실상 노무에 종사하는 공무원”이라 함은 과학기술정보통신부 소속 현업기관의 작업현장에서 노무에 종사하는 우정직공무원*으로서, * 우정직공무원의 정원을 대체하여 임용된 일반임기제공무원 및 시간선택제일반임기제 공무원을 포함한다 - 서무･인사 및 기밀업무에 종사하는 자, 경리 및 물품출납사무에 종사 하는 자, 노무자의 감독사무에 종사하는 자, 보안업무규정에 의한 국가보안시설의 경비업무에 종사하는 자 및 승용자동차 및 구급차의 운전에 종사하는 자를 제외한 자를 말함(국가공무원 복무규정 제28 조) 나. 주요방위산업체에 종사하는 근로자 ｢방위사업법｣에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력･용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없으며(노조법 제41조제2항), -- 372 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 353 - 이때 “주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자”라 함은 방산 물자의 완성에 필요한 제조･가공･조립･정비･재생･개량･성능검사･열처리･ 도장･가스취급 등의 업무에 종사하는 근로자의 쟁의행위는 원칙적으로 금지(노조법 시행령 제20조)되며, - 방산물자의 생산이 항시 이루어지지 아니하고 특정시기에 일부부서의 일부공정만이 방산물자를 생산하는 경우 실제 방산물자생산이 이루어 지고 있는 해당부서의 당해 공정에 종사하는 근로자는 방산물자의 완성에 필요한 시기에 쟁의행위가 금지됨 ◈ 방위산업체로 지정받은 업체라 해도 방산물자의 생산을 일시 중단하거나 휴지한 것이 아니라 방산물자의 생산을 포기하고 그 생산조직과 활동을 폐지하여 방산물자 생산업체로서의 실체가 없어진 경우에는 형식상 방위산업체 지정처분이 미처 취소되지 않은 채 남아 있다 하더라도 노동쟁의조정법 제12조제2항의 쟁의행위 제한규정을 적용할 방위산업체에 해당하지 않는다 (대법원 1991.1.15. 선고 90도2278 판결). 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 쟁의행위는 금지되어 있으나, - 일반방위산업체에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 하더라도 방산물자 수급에 큰 차질이 없다고 할 것이어서 쟁의행위가 허용되고 있고, - 주요방위산업체에 종사하는 근로자라 하더라도 민수물자 생산에 종사 하거나 방산물자 생산과 직접 관련 없는 업무를 수행하는 근로자의 경우에는 쟁의행위에 참여할 수 있음 - 또한, 주요방위산업체가 방산물자 생산업무의 일부를 도급한 경우, 그 수급업체가 주요방위산업체로 지정되어 있지 않다면 수급업체 소속 근로자는 주요방위산업체 소속 종사 근로자에 해당하지 않아 쟁의 행위가 제한되지 않음 -- 373 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 354 ◈ 주요방위산업체에 종사하는 근로자가 일반물자 및 방산물자를 동시에 생산하고 있을 경우에 노조법 제41조(쟁의행위 제한과 금지) 규정의 적용여부는 주요 방산물자 완성을 위하여 필요한 특정시기에 실제 생산이 이루어지고 있다면 쟁의행위를 할 수 없을 것이나, 일반물자의 생산 업무에 종사한다면 위 제한규정의 적용을 받지 않을 것임(협력 68107-324, 2001.7.2.) ◈ 방위사업법 등 관계법령이 정한 요건과 절차에 따라 산업부장관이 주요방위산업체를 개별적으로 지정하도록 되어 있고, 노동조합법 제41조제2항은 주요방위산업체로 지정된 업체에 종사하는 근로자 가운데에서도 전력, 용수 및 대통령령에서 구체적으로 열거한 업무에 종사하는 자로 그 적용범위를 제한하고 있다. 위법에서 본 법해석 원칙에 기초하여 위 법규정의 문언, 내용, 체계와 목적으로 종합해 보면, 주요방위산업체로 지정된 회사가 그 사업의 일부를 사내하도급 방식으로 다른 업체에 맡겨 방산물자를 생산하는 경우에 그 하수급업체에 소속된 근로자는 노동조합법 제41조제2항이 쟁의행위를 금지하는 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 해당한다고 볼 수 없다. 주요방위산업체로 지정된 하도급업체의 사업장과 동일한 장소에 근무하면서 주요 방산 물자를 생산하는 업무에 노무를 제공한다는 사정만으로 주요방위산업체로 지정되지 않은 독립된 사업자인 하수급업체에 소속된 근로자가 하도급업체인 주요방위산업체에 ‘종사’한다고 보는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확정해석하는 것으로서 혀용되지 않는다(대법원 2017.7.18. 선고 2016도3185 판결). 위반의 효과 - 노조법 제41조제2항에서 금지하고 있는 주요방위산업체의 근로자들이 쟁의행위를 할 경우, 노조법 제88조에 의해 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해짐 다. 선원법을 적용받는 근로자 선원법을 적용받는 근로자는 원칙적으로 쟁의행위를 할 수 있으나, 선박이 외국의 항구에 있는 경우나 여객선이 승객을 태우고 항행 중인 경우 등에는 쟁의행위를 할 수 없음(선원법 제25조 각 호) 라. 기 타 경비업법상 특수경비원은 쟁의행위가 금지됨(경비업법 제15조제3항) ※ 제15조 ③ 특수경비원은 파업･태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니된다. -- 374 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 355 청원경찰의 쟁의행위 제한(청원경찰법 제9조의4호) ※ 제9조의4(쟁의행위의 금지) 청원경찰은 파업, 태업 또는 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 방해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니 된다. - 기존에는 청원경찰의 노동3권이 획일적으로 제한(국가공무원법 제66조 제1항을 준용)되었으나 헌법재판소 결정에 따라 쟁의행위만 제한하도록 법령이 개정되었음 ※ 국가공무원법 제66조(집단 행위의 금지) ①공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다. ◈ 특수경비원 업무의 강한 공공성과 특히 특수경비원은 소총과 권총 등 무기를 휴대한 상태로 근무할 수 있는 특수성 등을 감안할 때, 특수경비원의 신분이 공무원이 아닌 일반근로자라는 점 에만 치중하여 특수경비원에게 근로3권 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 모두를 인정하여야 한다고 보기는 어렵고, 적어도 특수경비원에 대하여 단결권, 단체교섭권에 대한 제한은 전혀 두지 아니하면서 단체행동권 중 ‘경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위’만을 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요불가결한 최소한의 수단이라고 할 것이어서 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다(헌법재판소 2009.10.29. 2007헌마1359). ◈ 청원경찰은 일반근로자일 뿐 공무원이 아니므로 원칙적으로 헌법 제33조제1항에 따라 근로 3권이 보장되어야 한다. 청원경찰은 제한된 구역의 경비를 목적으로 필요한 범위에서 경찰관의 직무를 수행할 뿐이며, 그 신분보장은 공무원에 비해 취약하다. 또한 국가기관이나 지방자치 단체 이외의 곳에서 근무하는 청원경찰은 근로조건에 관하여 공무원뿐만 아니라 국가기관이나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰에 비해서도 낮은 수준의 법적 보장을 받고 있으므로, 이들에 대해서는 근로3권이 허용되어야 할 필요성이 크다. 청원경찰에 대하여 직접행동을 수반하지 않는 단결권과 단체교섭권을 인정하더라도 시설의 안전 유지에 지장이 된다고 단정할 수 없다. 헌법은 주요방위산업체 근로자들의 경우에도 단체행동권만을 제한하고 있고, 경비업법은 무기를 휴대하고 국가중요시설의 경비 업무를 수행하는 특수경비원의 경우에도 쟁의행위를 금지할 뿐이다. 청원 경찰은 특정 경비구역에서 근무하며 그 구역의 경비에 필요한 한정된 권한만을 행사하므로, 청원경찰의 업무가 가지는 공공성이나 사회적 파급력은 군인이나 경찰의 그것과는 비교하여 견주기 어렵다. 그럼에도 심판대상조항은 군인이나 경찰과 마찬가지로 모든 청원경찰의 근로3권을 획일적으로 제한하고 있다. 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 모든 청원경찰의 근로3권을 전면적으로 제한하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 근로3권을 침해하는 것이다 (헌법재판소 2017.9.28. 2015헌마653). -- 375 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 356 2. 절차에 따른 금지 가. 중재회부시 쟁의행위 금지 노동쟁의가 중재에 회부되면 그 날부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없음 - 이는, 쟁의행위라는 최후의 수단을 일정기간 유보하여 노사 간 분쟁을 합리적･평화적으로 해결하려는 것임 그러나, 이 기간 중 중재재정이 내려지지 않으면 다시 쟁의행위에 돌입 할 수 있음 나. 긴급조정시 쟁의행위 중지 ‘긴급조정’은 쟁의행위가 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때에 행사하는 것으로 공익적 관점에서 노동쟁의를 해결하는 제도임(노조법 제76조) 관계 당사자는 긴급조정의 결정이 공표된 때에는 즉시 쟁의행위를 중지 하여야 하며, 공표일부터 30일이 경과하지 아니하면 쟁의행위를 재개할 수 없음(노조법 제77조) 3. 목적에 따른 금지 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철 할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 안됨(노조법 제44조제2항) -- 376 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 357 Ⅴ. 무노동 무임금 원칙 1. 의 의 근로계약은 근로자가 사용자로부터 대가 즉, 임금･봉급 등을 받고 근로를 제공할 것을 약속하는 유상쌍무계약임 - 근로계약의 본질은 “근로를 제공한다”는 “하는 채무”와 “임금을 지급 한다”는 “주는 채무”의 대가적 교환관계임 “무노동무임금(No Work No Pay)” 원칙은 근로계약의 본질로부터 당연히 도출되는 것이며, 이미 국제적으로 보편화된 기준이며 관행임 따라서 “하는 채무의 불이행”이 “주는 채무의 불발생”을 초래함은 급부 없이는 반대급부 없다는 쌍무계약의 법리상 당연한 것으로 이는 “무노동 무임금” 원칙 그 자체라 할 수 있음 또한, 집단적 노사관계 측면에서 보더라도 쟁의행위로 인한 사용자의 경제적 손실에 대응하는 근로자의 임금손실은 “교섭력의 균형유지”라는 노사관계의 기본원리 차원에서 당연한 것임 2. 임금공제 근로기준법상 임금이란 그 명칭여하에 관계없이 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품이라고 규정되어 있으므로 쟁의행위 기간 중에는 임금청구권이 발생하지 않음 - 사용자가 결근시 금품을 제공하는 경우가 있더라도 이를 확대 해석하여 쟁의행위기간 중 당연히 임금지급이 이루어져야 한다고 할 수 없음 -- 377 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 358 판례는 쟁의행위시의 임금지급에 관한 규정 또는 약정이나 관행이 있다고 인정되지 않는 한 그 기간에 대한 임금청구권은 발생하지 않는다고 봄 ◈ 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위기간 동안에는 근로제공 의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다고 하여야 할 것이고, 그 지급청구권이 발생하지 아니하는 임금의 범위가 임금 중 이른바 교환적 부분에 국한된다고 할 수 없으며, 사용자가 근로자의 노무제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로 관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않고 있거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여, 근로자의 근로제공의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없는 쟁의행위의 경우에 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해를 취한 바 있는 당원 1992.3.27., 91다36307 판결 및 같은 해 6.23., 92다11466 판결은 이를 변경하기로 한다(대법원 1995.12.21. 선고 94다26721 판결). 쟁의행위기간에 포함된 유급휴일이나 유급휴가에 대해서는 임금을 지급할 의무는 없으나, - 주 소정근로일 중 일부만 쟁의행위를 하고 나머지 소정근로일을 개근한 경우에는 근로기준법에 따라 1일분의 주휴수당이 지급되어야 함 ◈ 근로기준법상 휴일 및 유급휴일제도를 규정한 규범적 목적에 비추어보면, 근로의 제공없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 그러므로 근로자는 휴직기간 중 또는 그와 동일하게 근로제공의무 등의 주된 권리, 의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 파업기간 중에는 그 기간 중에 유급휴일이 포함되어 있다하더라도 그 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다. 관련 법률의 규정이나 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 근로자에게 부여되는 유급휴가 역시 이를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면 유급휴일과 마찬가지로 평상적인 근로 관계를 당연히 전제하고 있는 것이다. 따라서 근로자가 유급휴가를 이용하여 파업에 참여하는 -- 378 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 359 근로시간면제자의 경우 쟁의행위는 근로시간면제 대상업무에 포함되지 않는 바, 사용자가 쟁의행위기간 중 근로시간면제자를 유급처리할 의무는 없음 ◈ 쟁의행위 등 사업장 내 노사공동의 이해관계에 속하는 업무와 무관한 활동은 근로시간면제 대상업무가 될 수 없는 바, 쟁의발생결의 대회 등 쟁의행위 준비행위 시간 또한 근로시간면제 한도에 포함되지 않는다 할 것임(노사관계법제과-645, 2010.9.2.) 것은 정상적인 근로관계를 전제로 하는 유급휴가권의 행사라고 볼 수 없으므로 파업기간 중에 포함된 유급휴가에 대한 임금청구권 역시 발생하지 아니한다(대법원 2010.7.15. 선고 2008다 33399 판결). 그리고 이와 같은 법리는 파업과 마찬가지로 무노동 무임금 원칙이 적용되는 태업에도 그대로 적용된다고 할 것이고, 따라서 근로자는 태업기간에 상응하는 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다(대법원 2013.11.28. 선고 2011다39946 판결). ◈ 적법한 쟁의행위기간은 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리･의무가 정지된다고 보아야 하고, 이 기간은 근로제공 의무가 있는 날로 보기 어려우므로 적법한 쟁의행위기간을 제외한 나머지 소정근로일을 개근하였다면 ‘1일분’의 주휴수당을 지급해야 할 것으로 사료됨(근로기준 정책과-7725, 2017.12.5.) -- 379 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 360 Ⅵ. 쟁의행위 보호와 책임 1. 정당한 쟁의행위에 대한 보호 가. 민사상 면책(노조법 제3조) 정당한 쟁의행위로 인하여 사용자나 사용자의 거래상대방 혹은 일반 제3자가 손해를 입었을 경우에도 노동조합이나 근로자에 대하여 손해 배상청구권이 발생하지 않음 - 즉, 정당한 쟁의행위로 인하여 기업이 손해를 입었을 때(납품기일을 지키지 못하여 계약위반 등으로 손해배상을 당한 경우 등)나 제3자가 손해를 입었을 때(병원의 파업으로 환자가 치료를 받지 못하여 병세 가 악화된 경우 등)에도 기업이나 제3자는 노동조합이나 근로자에 게 손해배상을 청구할 수 없음 나. 형사상 면책(노조법 제4조) 정당한 쟁의행위는 형법 제20조 정당행위*에 해당하여 그 위법성이 조각되어 형사상 책임을 지지 아니함 * 형법 제20조 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다. 쟁의행위의 업무방해죄 성립 여부에 관한 대법원 전원합의체 판결 (대법원 2011.3.17. 선고 2007도482 판결) 종래 판례는 단체행동권에 속하는 쟁위행위가 형식적으로 업무방해죄의 구성요건에 해당하는 경우라도 그것이 근로조건의 유지, 개선, 기타 근로자의 정당한 이익을 주장하기 위한 상당한 수단인 경우에는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 하였음(위법성 조각설) -- 380 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 361 다. 노동관계법상 보호 ❙불이익 취급의 금지(노조법 제81조제5호) 사용자는 근로자가 정당한 쟁의행위에 참가한 것을 이유로 해고하는 등 불이익 취급을 할 수 없음 - 사용자가 이러한 규정에도 불구하고 불이익 취급을 한 경우에는 지방 고용노동지청에 진정･고소 등의 제기 또는 노동위원회에 부당노동행위 구제신청(노조법 제82조)을 하거나 법원의 판결을 통하여 구제받을 수 있음 - 즉, 근로자들이 집단적으로 근로 제공을 거부하여 사용자의 정상적 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위는 당연히 업무방해죄의 구성요건인 위력에 해당함을 전제로 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지 근로조건의 유지 또는 향상 등 쟁의행위의 목적이 아닌 다른 목적을 위하여 다수 근로자 들이 상호 의사연락 하에 집단적으로 일시에 조퇴하거나 결근하는 등 노무제공을 거부 함으로써 회사업무의 정상적인 운영을 저해하였다면 이는 다중의 위력에 의한 업무방해 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1991.1.29. 선고 90도2852 판결; 대법원 1991.11.8. 선고 91도326 판결; 대법원 1996.2.27. 선고 95도2970 판결; 대법원 1996. 5.10. 선고 96도 419 판결). 그러나 대법원은 전원합의체 판결에 의해 이러한 입장을 파기하고 파업의 업무방해죄 해당성과 관련하여 위력에 해당하는 파업의 범위를 축소해석 하는 것으로 입장을 변경 - 즉, 쟁의행위로서의 파업이 언제나 위력에 해당하여 업무방해죄를 구성하는 것이 아니고, 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업 운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 경우에만 업무방해죄의 위력에 해당한다는 것임 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압･혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다(대법원 2011.3.17. 선고 2007도482 판결). -- 381 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 362 ❙근로자의 구속제한(노조법 제39조) 근로자의 단체행동권을 보호하기 위하여 쟁의행위가 합법적으로 이루어 졌을 때 그 기간 중 현행범과 같이 명백하게 형사상 범죄를 행하고 있거나 범법의 상태가 계속되는 경우 이외에는 노조법 위반을 이유로 구속되지 아니하게 함으로써 근로자의 쟁의행위를 보호 ❙사용자의 대체근로 제한(노조법 제43조제1항, 제2항) 노동조합의 쟁의행위가 정당한 경우에는 노조법 제43조의 대체근로 제한규정에 의하여 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용･대체하거나, 그 업무를 도급･하도급 주는 것이 금지됨 2. 정당하지 아니한 쟁의행위에 대한 책임 가. 정당하지 아니한 쟁의행위의 법적 효과 정당하지 아니한 쟁의행위에 대해서는 ▴노동법상 보호되는 민･형사상 면책을 받지 못하므로 일반형법 이론에 따라 업무방해 등 죄책의 문제가 발생할 수 있고 ▴사용자 측에 손해가 발생한 경우 사용자에 대해 손해배상책임을 져야 하는 한편, ▴경영질서 침해에 따른 해고 등 징계 책임을 감수해야 함 나. 민사책임 ❙민사책임의 발생 요건 민사책임은 채무불이행 또는 불법행위에 의해 발생하며, 정당하지 아니한 쟁의행위가 채무불이행이나 불법행위에 해당하면 민사책임이 발생하는 것임 -- 382 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 363 - 위법한 쟁의행위로 근로자가 근로계약상 근로제공의무를 이행하지 않는다면 그에 따른 채무불이행책임(민법 제390조)은 당연히 인정됨 - 쟁의행위로서의 정당성 요건을 갖추지 아니한 위법한 쟁의행위는 불법행위(민법 제750조)를 구성함 ◈ 노동쟁의조정법 제8조(현행 노조법 제3조)는 “사용자는 이 법에 의한 쟁의행위로 인하여 손해를 받은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다”고 규정하여 사용자의 손해배상청구에 대하여 제한을 가하고 있는 바, 여기서 민사상 그 배상책임이 면제되는 손해는 정당한 쟁의행위로 인한 손해에 국한된다고 풀이하여야 할 것이고, 정당성이 없는 쟁의행위는 불법행위를 구성하고 이로 말미암아 손해를 입은 사용자는 노동조합이나 근로자에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 1994.3.25. 선고 93다32828, 32835 판결). ◈ 불법쟁의행위에 대한 귀책사유가 있는 노동조합이나 불법쟁의행위를 기획･지시･지도하는 등 이를 주도한 노동조합 간부 개인이 그 배상책임을 지는 배상액의 범위는 불법쟁의행위와 상당 인과관계에 있는 모든 손해이고, 그러한 노동조합 간부 개인의 손해배상책임과 노동조합 자체의 손해배상책임은 부진정 연대채무관계에 있는 것이므로 노동조합의 간부도 불법쟁의행위로 인하여 발생한 손해 전부를 배상할 책임이 있다. 일반 조합원이 불법쟁의행위시 노동조합 등의 지시에 따라 단순히 노무를 정지한 것만으로는 노동조합 또는 조합 간부들과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 다만, 근로자의 근로 내용 및 공정의 특수성과 관련하여 그 노무를 정지할 때에 발생할 수 있는 위험 또는 손해 등을 예방하기 위하여 그가 노무를 정지할 때에 준수하여야 할 사항 등이 정하여져 있고, 근로자가 이를 준수함이 없이 노무를 정지함으로써 그로 인하여 손해가 발생하였거나 확대되었다면, 그 근로자가 일반 조합원이라고 할지라도 그와 상당인과관계에 있는 손해를 배상할 책임이 있다 (대법원 2006.9.22. 선고 2005다30610 판결). ❙민사책임의 범위 위법한 쟁의행위로 인하여 노동조합이나 그 임원 등 근로자가 그 배상 책임을 지는 배상액의 범위는 위법 쟁의행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해이며 - 위법한 쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해는 쟁의행위의 구체적 태양에 따라 개별적으로 파악되어야 함 -- 383 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 364 일반적으로 파업 등 쟁의행위로 인하여 사용자의 조업이 정지되었을 경우 그로 인해 발생한 손해배상액 산정 시 - 사용자가 조업을 하지 못함에 따른 사용자의 일실이익의 소극적 손해, 고정적 비용의 지출, 쟁위행위에 수반하여 발생한 재물손괴, 재산상 이익의 침해로 인한 손해 등을 고려하여 구체적으로 산정함 다. 형사책임 쟁의행위로 인하여 형사책임이 발생하려면 ▴쟁의행위가 노동관계법상 정당성을 인정받을 수 없고 ▴그 행위가 형법상의 범죄구성요건에 해당하여야 함 - 위법한 쟁의행위의 경우에는 형법상, 건조물침입, 퇴거불응, 공무집행 방해 등이 적용될 수 있음 그러나, 노조법상 쟁의행위의 절차에 관한 규정을 위반함으로써, 각 규정 위반에 대한 처벌을 받게 된다고 하여 이것만으로 바로 쟁의행위의 정당성이 상실되는 것은 아님 ◈ 냉각기간 및 쟁의발생 신고 규정에 위반한 쟁의행위라고 하여 바로 그 정당성이 상실되는 것이 아니라 그 위반행위로 말미암아 국민생활의 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 것과 같은 부당한 결과를 초래하는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 그 정당성 유무를 가려야 한다(대법원 1991.5.14. 선고 90누4006 판결). ◈ 노동쟁의는 특별한 사정이 없는 한 그 절차에 있어 조정절차를 거쳐야 하는 것이지만, 이는 반드시 노동위원회가 조정결정을 한 뒤에 쟁의행위를 하여야만 그 절차가 정당한 것은 아니라고 할 것이고, 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지거나 조정이 종료되지 아니한 채 조정기간이 끝나면 조정절차를 거친 것으로서 쟁의행위를 할 수 있는 것이다 (대법원 2003.12.26. 선고 2001도1863 판결). -- 384 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 365 위법한 쟁의행위가 형사처벌 되는 경우 쟁의행위에 관여한 자 모두가 형사책임의 귀속주체가 될 수 있으며 해당 범죄구성요건에서 정한 주체와 벌칙조항상 처벌 주체에 따라 판단하여야 함 - 한편, 노조의 간부가 그러한 행위를 지시하였거나 가담한 경우, 구체적 정도에 따라서 행위자로서의 책임을 지거나 교사범, 방조범으로서 책임을 지게 되며, 사용자의 경우도 동일함 ◈ 쟁의행위라 하더라도 정당성의 범위를 벗어난 경우에는 위법성이 조각되지 아니하는 것이고, 업무방해죄는 노동조합 간부의 지시에 의한 공동정범의 형태로도 행해질 수 있는 것이다(대법원 1992.11.10. 선고 92도1315 판결). 라. 징계책임 정당한 쟁의행위는 근로자(또는 조합간부)가 민･형사책임은 물론 징계 책임을 질 이유가 없지만 위법한 쟁의행위는 경영질서 침해에 따른 해고 등 징계책임을 감수해야 함 마. 민･형사 면책합의의 효력 회사와 노동조합간 “쟁의기간 중의 행위에 대하여 민･형사상의 책임을 묻지 않고 신분상 불이익한 처분을 하지 않는다.”는 등의 면책합의가 체결되는 경우 - 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항(민법 제103조)을 내용으로 하지 않는 한 그 효력이 인정됨 - 다만, 민사상 손해배상청구, 근로계약상 책임 추궁 또는 형사상 고소, 고발을 하지 아니할 것을 뜻하는 것일 뿐 수사기관의 수사권이나 기소권을 제한하는 내용으로 보기는 곤란 -- 385 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 366 농성해제나 작업복귀 등을 면책합의 효력발생의 선행조건으로 정한 경우 그러한 행위가 이루어지지 않는 한 면책합의의 효력은 부인됨 한편, 노동조합의 쟁의행위 등에서 발생한 구속 및 고소･고발건에 대해 “최대한 선처하도록 노력한다.” 등의 합의는 회사가 구속자에 대한 형사처벌이 감경되도록 노력한다는 취지로 해석될 뿐 당해 근로자를 포함한 구속자들에 대해 징계권 행사가 부정되는 것은 아님 ◈ 농성기간 중 사건에 대하여 노동조합원들에 대한 일체의 책임을 묻지 않기로 노사간에 단체 협약을 한 경우 그 취지는 위 농성기간 중의 행위뿐만 아니라 농성과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 이를 면책시키기로 한 것이라고 봄이 타당하다(대법원 1991.1.11. 선고 90다카21176 판결). ◈ 농성기간 중의 행위에 대하여 근로자들에게 민･형사상의 책임이나 신분상 불이익처분 등 일체의 책임을 묻지 않기로 노사간에 합의를 한 경우에 그 취지는 위 농성 중의 행위와 일체성을 가지는 행위 또는 위 농성 중의 행위와 필연적으로 연속되는 행위로서 불가분적 관계에 있는 행위에 대해서도 면책시키기로 한 것이라고 보아야 하므로, 면책합의 이전의 농성행위 등으로 인하여 면책합의 이후에 처벌을 받고 그로 인하여 결근한 행위가 형식상 회사의 인사규정 등의 징계 해고사유에 해당한다고 하더라도 이를 이유로 징계해고 한 것은 위 면책합의에 반한다고 할 것이다(대법원 1992.7.28. 선고 92다14786 판결). ◈ ‘교섭기간 중에 발생한 법원의 민사, 검･경찰･노동청의 형사사건에 대하여 면책한다’는 내용이 포함된 단체협약서에 최종 서명한 사실은 인정 (중략) 단체협약서의 문언상으로는 그 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않으나 여러 사정들에 비추어보면 이 사건 단체협약의 위 문구에는 이 사건 쟁의행위와 관련한 인사상 징계책임에 대하여 면책한다는 뜻이 포함되어 있다(대법원 2010.10.14. 선고 2010두9594 판결). -- 386 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 367 03 사용자의 대항수단 Ⅰ. 직장폐쇄 1. 직장폐쇄의 의의 직장폐쇄(lock-out)란 사용자가 근로자측의 쟁의행위에 대항하여 근로 자의 노무수령을 거부하는 행위로 노사관계에서 실질적인 대등을 확보 하기 위해 사용자에게 인정되는 행위임 - 직장폐쇄는 근로계약관계가 존속되는 점에서 집단해고와 구별되며, 일시적으로 노무수령만을 중단한다는 점에서 휴업 또는 폐업과 구별됨 - ‘노무수령을 집단적으로 거부하는 것’이므로 개별근로자에 대한 정직, 휴직, 대기발령과는 구별됨 근로자측의 쟁의행위와 사용자의 직장폐쇄는 모두 노사 대등성을 보장하기 위해 인정되고 있으나 현행법 체계상 그 법적 근거는 다름 - 근로자측 쟁의행위는 노사관계에서 사실상 약자의 지위에 있는 근로 자로 하여금 단결체의 힘을 바탕으로 실질적인 노사대등을 확보할 수 있도록 보장한 헌법상 노동3권에 근거하고 있으나 - 사용자의 직장폐쇄는 노사관계의 기본원칙인 노사대등성에 근거하여 사용자가 현저히 불리한 상황에 처한 경우 적정한 세력균형을 회복할 수 있도록 하기 위하여 인정하고 있으며, 노조법에 규정되어 있음 -- 387 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 368 2. 직장폐쇄의 정당성 직장폐쇄는 쟁의행위로 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자측이 현저히 불리한 압력을 받는 경우에 사용자측이 그 압력을 저지하고 힘의 균형을 회복하기 위한 대항･방어 수단으로 사용할 때 정당성이 인정됨 (대법원 2000.5.26. 선고 98다34331 판결) 직장폐쇄는 시기적으로 노동조합의 쟁의행위가 개시된 이후에(사후성)만 할 수 있음(노조법 제46조제1항) - 직장폐쇄 개시시기(노조법 제46조제1항)를 위반한 때에는 1년 이하 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처함(노조법 제91조) ◈ ‘파업출정식’을 하기도 전인 2000.8.15. 회사 정문을 폐쇄하고, 조합원 3인이 승무할 의사가 있음을 분명히 표시하였음에도 배차를 거부한 채 다음날인 같은 달 16. △△시에 조합원들이 운행하는 소수의 차량에 한하여 부분직장폐쇄신고를 하였고, 비조합원들에게만 차량을 배차하여 사업을 계속 영위하였는바, 우선 회사의 직장폐쇄는 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적･공격적 직장폐쇄에 해당하므로 그 정당성이 인정될 수 없다할 것이다(대법원 2003.6.13. 선고 2003두1097 판결). 또한, 노사간의 교섭경과, 노동조합의 쟁의행위 태양, 사용자측이 받은 압력의 정도 등을 비교하여 방어수단으로서 상당성이 인정되어야 함 ◈ 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도, 경과, 근로자의 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의 행위에 대한 대항･방위수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 것으로 평가 받을 수 있는 것이고 (후략) (대법원 2007.3.29. 선고 2006도9307 판결) ◈ 쟁의행위를 하게 된 경위와 그 목적 및 방법, 그리고 쟁의행위에 참여한 조합원의 수가 소수이고 쟁의 행위로 인하여 업무수행에 특별한 지장이 초래될 만한 상황이 아니었던 점 등에 비추어 볼 때 방어수단으로 정당성이 있다고 볼 수 없으므로 (후략) (대법원 2002.9.24. 선고 2002도2243 판결) -- 388 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 369 노동조합의 쟁의행위는 직장폐쇄의 전제이므로 노동조합이 파업을 철회하면 사용자도 직장폐쇄를 해제하여야 함 - 노동조합이 진행 중인 쟁의행위를 중단하고 조업복귀 의사를 명백히 한 경우에는 사용자는 직장폐쇄를 철회하여야 함 - 근로자가 진정으로 업무 복귀 의사를 표시하였음에도 직장폐쇄를 지속하여, 직장폐쇄가 정당성을 상실한 경우에는 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없음(대법원 2016.5.24. 선고 2012다 85335 판결) ◈ 노동조합이 시한부 파업종료 후 곧바로 정상업무로 복귀하겠다고 의사를 표시하였고, 직장폐쇄 이후 곧바로 쟁의행위의 쟁점에 관한 합의가 있었음에도 직장폐쇄를 계속하였을 뿐만 아니라 노동조합의 조합원들에게 개별적으로 조합탈퇴를 위한 탈퇴서를 송부한 점 등에 비추어 보면, 위 직장폐쇄는 노동조합의 쟁의행위에 대항하여 수동적･방어적으로 이루어진 것이라기보다는 오히려 선제적･공격적인 것으로서 직장폐쇄로서의 긴급성과 필요성 및 상당성이 결여되었다고 봄이 상당하다(대전고등법원 1995.12.19. 선고 95나1697 판결). ◈ 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장 폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동 조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질될 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다(대법원 2016.5.24. 선고 2012다85335 판결). ◈ 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 할 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 한다 (대법원 2017.7.11. 선고 2013도7896 판결). 다만, 업무에 복귀하겠다는 형식적인 의사표시는 있었으나, 과거의 파업태양 등 제반사정에 비추어 볼 때 업무복귀의 진의가 불분명하여 이를 확인할 때까지 직장폐쇄를 유지한 것은 위법하다고 볼 수 없음 -- 389 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 370 ◈ 전면파업에서 노조 부지부장을 제외한 나머지 파업참가 조합원들이 업무에 복귀하는 내용의 부분파업으로 파업형태를 변경하기로 하고 이를 회사에 통지하였으나, 파업을 전면적으로 철회 하는 것인지 여부를 확인하기 위하여 파업종료확인서를 작성해 달라는 회사의 요구를 거부하면서 업무에 복귀하지 않았고, 과거 노조의 파업 태양 등에 비추어 언제든지 다시 전면파업으로 진행 될 개연성이 높았으며, 실제로 2002. 11. 26. 직장폐쇄 종료 후에도 노조원들은 정시출근 등을 통한 준법투쟁, ◌◌조합 앞에서의 합병반대 집회, 업무에 복귀하였던 노조원 파업 참가 등으로 쟁의행위를 계속한 점, 사업장이 금융기관이라는 특수성 때문에 업무의 연속성과 철저한 보안이 필수적이었던 점 등을 종합하면, 피고인이 업무에 복귀하고자 하는 노조원들의 진의를 확인한 후 직장폐쇄 유지 여부를 결정할 필요성 때문에 노조원들의 진정한 의사를 확인하는 차원에서 파업종료확인서에 서명을 요구한 것이 노조원들에게 부당한 요구를 한 것이거나 노동조합의 조직과 운영에 개입하기 위한 것으로 보이지 않으므로, 노조원들의 업무복귀 의사를 확인할 수 없다고 하여 직장폐쇄를 계속 유지한 것이 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2005.6.9. 선고 2004도7218 판결). 복귀의사는 진정한 의사이어야 하므로, 제반사정에 비추어 진의가 아님이 명확한 경우에는 직장폐쇄를 계속 하더라도 위법하지 않음 ◈ 노동조합의 근로자들은 단순히 근로복귀 의사를 밝혔을 뿐이고 직장폐쇄의 원인이 되었던 준법 투쟁을 중단하겠다는 의사를 표시하지 아니한 점 등을 종합해 볼 때, 직장폐쇄는 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항･방위수단으로서 그 정당성이 인정됨(창원지방법원 진주지원 2002.10.18. 선고 2000가합297 판결) 3. 직장폐쇄의 법적효과 가. 임금지급 의무의 면제 직장폐쇄가 정당한 경우 그 대상 근로자에 대하여는 임금지급 의무가 없으나, 직장폐쇄가 정당하지 않은 때에는 임금지급 의무를 면할 수 없음 - 직장폐쇄 대상이 아닌 근로자에 대하여는 노무를 수령하고 임금을 지급 해야 함 -- 390 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 371 ◈ 준법투쟁 3일만에 전격적으로 단행한 직장폐쇄는 수동적･방어적인 수단으로서 부득이하게 개시된 것이라고 보기 어려우므로, 결국 회사의 직장폐쇄는 정당성을 결여하였다 할 것이고, 따라서 직장폐쇄기간 동안의 임금지급 의무를 면할 수 없다(대법원 2000.5.26. 선고 98다34331 판결)