이유
상적인 운영을 저해하는 행위를 말함(노조법 제2조제6호) 노동쟁의는 근로조건의 결정에 관한 사항에 대한 이견으로 다툼이 있는 상태이나, 쟁의행위는 이러한 분쟁상태(노동쟁의)를 해결하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 실력행위임 다. 단체행동과의 구별 ‘단체행동’이라 함은 집단적 행위를 의미하는 것으로, 근로자측의 경우 동일한 목적을 추구하는 다수 근로자의 의식적인 공동행위를 말함. 예컨대 쟁의행위인 파업･태업 등은 물론, 그 이외의 가두시위･집회･ 완장착용 등이 모두 이에 속함 집단적인 행위인 단체행동은 반드시 업무의 정상적인 운영의 저해를 수반하지 않는다는 점에서 쟁의행위보다 그 개념이 넓음 -- 305 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 286 - 쟁의행위와 그 밖의 단체행동을 구별하는 징표는 ‘노동조합이 근로 조건을 개선을 목적으로 집단적으로 노무제공을 거부함으로써 업무의 정상적인 운영을 저해’하는지 여부임 따라서 전단살포･완장착용 등의 단체행동이 업무의 정상적인 운영을 저해하지 않는 한 노조법상 쟁의행위에 대한 제한규정이 적용되지 않음 - 다만, 이러한 쟁의행위에 해당하지 않는 단체행동도 집회･시위 등의 자유에 대한 법률적 제약을 받게 됨 ※ 노사분규는 노사관계 당사자 중 어느 일방의 이해와 관련된 사항에 대해 각자의 주장을 관철할 목적으로 적･불법여부에 관계없이 정상적인 업무활동을 중단 또는 저해하는 일체의 집단행동을 의미하며 법적 개념은 아님 -- 306 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 287 Ⅱ. 노동쟁의의 판단 1. 노동쟁의의 주체 노동쟁의의 주체인 노동관계 당사자는 노조법(제2조4호)에 의해 설립된 “노동조합”과 노조법 제2조의 규정에 의한 “사용자” 또는 “사용자단체”를 의미하고, ※ 교섭창구단일화절차를 거쳐 교섭대표 노동조합이 결정된 경우에는 교섭대표 노동조합이 노동관계 당사자의 지위를 가짐 노동관계 당사자는 단체교섭 및 단체협약 체결 능력이 있어야 함 - 따라서 산별노조의 지부･분회 등 노동조합의 산하조직은 원칙적으로는 규약 등에 의하여 교섭권을 위임받지 않는 한 노동쟁의의 주체가 될 수 없음 ※ 노동조합의 산하조직이라도 노조법 시행령 제7조에 따라 설립신고를 한 경우에는 노동 쟁의의 주체가 될 수 있음 2. 노동쟁의의 대상 노동쟁의의 대상은 임금･근로시간･복지･해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 사항으로서 의무적 교섭사항을 의미함 이때 “근로조건의 결정”이란 조합원 전체에 해당하는 집단적 성격을 가진 것으로서 근로조건의 기준에 관한 권리의 형성･유지･변경 등을 의미 하므로, 노동쟁의 대상은 이익분쟁에 한정됨 -- 307 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 288 - 따라서 체불임금 청산, 해고자 복직, 단체협약 이행, 부당노동행위 구제 등 권리분쟁에 관한 사항은 사법절차를 통하여 해결할 사항이므로 노동쟁의의 대상에 해당되지 아니함 - 또한, 사용자의 인사･경영권의 본질적인 내용을 침해하는 내용은 노동 쟁의의 대상이 될 수 없음 ◈ 근로조건에 관한 권리의 형성･유지･변경 등 근로조건 ‘결정’을 둘러싼 분쟁(‘이익분쟁’이라 함)은 단체교섭 대상에 해당하나, 기존의 법령･단체협약 등에 의해 이미 확정된 권리에 관한 분쟁(‘권리 분쟁’이라 함)은 단체교섭 대상이 아니라고 할 것임. 따라서 노동조합이 단체협약 유효기간 중 이미 법령 등에 의해 확정된 권리를 명확하게 하기 위해 교섭을 요구하는 경우 사용자가 반드시 응하여야 할 의무는 없음(노사관계법제과-806, 2014.3.26.) ◈ 노동조합 및 노동관계조정법에서는 노동쟁의의 정의에 관하여 노동관계 당사자간에 임금･근로시간･ 복지･해고 기타 대우 등 근로조건의 ‘결정’에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말 한다고 규정하고 있고, 쟁의행위는 노동관계 당사자가 위와 같은 노동쟁의의 원인이 된 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위를 말한다고 규정하고 있으므로, 쟁의행위의 목적은 노동조합과 사용자 사이의 근로조건의 결정을 목적으로 하여야 하고, 근로조건을 규율하는 규범인 법령, 단체협약 및 근로계약 등에 의하여 이미 정해진 근로자의 권리에 관한 해석･적용에 관한 사항으로 사법적 구제절차에 의하여 해결할 수 있는 소위 ‘권리분쟁’에 해당하는 사항을관철하기 위해서는 쟁의행위를 할 수 없다 할 것이다(서울남부지방법원 2007.4.26. 선고 2005가합14459 판결). ◈ 임금체불과 같은 사유는 근로조건의 결정에 관한 사항이 아니어서 노동조합 및 노동관계조정법에 따른 정당한 쟁의행위의 이유가 될 수 없음(서울고등법원 2002.10.4. 선고 2001누19713 판결) 이익분쟁과 권리분쟁의 구별 이익분쟁 - 근로조건의 기준에 관한 권리의 형성･유지･변경 등을 둘러싼 분쟁으로 임금인상이나 근로시간 변경, 해고의 기준 변경 등이 이에 해당 권리분쟁 - 법령･단체협약･취업규칙 등에 의하여 이미 확정된 권리에 관한 노사간 해석･적용･이행 등을 둘러싼 분쟁으로 체불임금 청산, 해고자 복직, 단체협약 이행, 부당노동행위 구제 등이 해당 -- 308 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 289 노조법 제2조제5호 규정의 근로조건 ‘임금’이란 임금협정의 체결･갱신과 관련하여 전체 조합원에게 적용되는 임금체계의 조정, 임금･ 상여금 등의 인상율･지급기준, 수당의 신설･인상･지급기준 등을 의미 ‘근로시간’이란 시업･종업시각 등 근로시간 변경, 근로시간의 단축, 탄력적･선택적 근로시간제 도입, 연장･야간･휴일근로에 필요한 합의절차 등을 의미 ‘복지’란 식당･기숙사･휴양시설, 장학제도 및 해외연수제도, 의료지원제도, 사내복지기금 출연, 우리사주제도 등에 대한 수혜 대상･방법 등 제반사항을 규정 내지 설정하는 것과 관련된 사항을 의미 ‘해고’란 해고의 사유･기준 등 대상자 선정방법, 그 범위 및 절차 등과 같이 전체 조합원에게 적용되는 일반적인 기준 또는 조건을 의미 ‘기타 대우’란 임금･근로시간･복지･해고 이외에 휴식･휴일･휴가, 징계, 포상, 안전보건 등 근로 기준법 제93조에 규정된 취업규칙의 작성대상이 되는 사항을 의미 3. 주장의 불일치(분쟁상태) 주장의 불일치(분쟁상태)는 단순한 노동관계 당사자의 견해 차이를 의미 하는 것이 아니라 당사자 간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 상태를 의미함. 예컨대 임금 협약 또는 단체협약의 체결이나 갱신을 위해 수차례 단체교섭을 했으나 당사자 간 견해의 차이가 현격하여 더 이상 교섭만으로는 차이를 좁히기 어려운 상태 - 노조법 제2조제5호 단서조항은 “주장의 불일치”의 개념을 명확히 규정함으로써 ｢쟁의행위의 최후 수단성｣ 원칙이 강조됨 또한, 노동쟁의는 근로조건의 결정에 관한 사항에 대한 주장의 불일치를 의미하는 것이므로, 근로조건의 결정과 관련된 사항에 대해 교섭을 하지 않은 경우에는 “주장의 불일치로 인한 분쟁상태”로 볼 수 없음 분쟁상태의 발생 시점은 당사자 간 주장 내용, 그간의 교섭경위, 자율 타결 가능성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함 -- 309 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 290 - 노조법 제45조제1항은 따라 노동쟁의가 발생한 때에는 어느 일방이 이를 상대방에게 서면으로 통보하도록 규정하고 있음 노동쟁의로 보기 어려운 사례 당사자가 부적격한 경우 - 근로계약 관계가 없는 자에게 교섭을 요구하는 경우 ∙ 파견업체･하청업체 노조가 사용업체･원청업체를 상대로 교섭을 요구하는 경우 ∙ 지역노조 등이 소속 조합원이 없는 사업장을 상대로 교섭을 요구하는 경우 - 독립성이 없는 노동조합의 산하조직인 지부･분회 등이 노동조합의 위임 없이 독자적으로 교섭을 요구하는 경우 - 노사협의회, 일시적인 쟁의단, 해고자 단체 등이 교섭을 요구하는 경우 노동쟁의의 대상이 아닌 경우 - 이미 확정된 단체협약의 불이행에 대한 다툼 또는 해석상 문제가 야기된 사항 등 다른 법 또는 법원의 판결 등에 의해 해결하여야 할 권리분쟁 사항 - 정리해고 및 사업조직 통･폐합 등 구조조정 자체를 반대하는 등 인사･경영권의 본질적인 내용을 침해하는 사항 - 사용자가 처리･처분할 수 없는 사항 또는 강행법규나 공서양속에 위반되는 사항 교섭미진의 경우(분쟁상태 미발생) - 단체교섭의 방법･절차에 관한 이견으로 근로조건에 대하여 교섭을 하지 아니한 경우 - 단체교섭을 충분히 행하지 아니한 상태에서 어느 일방 당사자가 자기의 주장만을 요구한 상태인 경우 -- 310 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 291 02 쟁의행위 Ⅰ. 쟁의행위의 개념･유형 1. 쟁의행위의 개념 쟁의행위는 노동쟁의가 발생한 상태에서 그 주장을 관철하기 위한 행위 이므로 노동쟁의의 연장선상에 있음 - 즉, 노동관계 당사자가 “임금･근로시간･복지･해고･기타 대우 등 근로 조건의 결정”에 관한 주장의 불일치로 인해 발생한 분쟁상태에서 그 주장을 관철하기 위해 행하는 파업･태업･직장폐쇄 등 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 의미 ※ 의무적 교섭 대상, 노동쟁의의 대상, 노동쟁의 조정의 대상, 쟁의행위의 목적은 같은 의미로 이해되고 있음 ◈ 노조법 제2조제6호의 ‘쟁의행위’라함은 파업･태업･직장폐쇄 기타 노동관계당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위로서 그 주장이라 함은 제2조제5호에 규정된 임금･근로시간･복지･ 해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 노동관계 당사자 간의 주장을 의미한다고 볼 것이므로, 위와 같은 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 않는 쟁의행위는 노조법의 규제 대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 할 것이다(헌법재판소 2004.7.15. 2003헌마878). -- 311 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 292 쟁의행위는 노동조합이 그 주장을 관철하기 위해 행하는 ‘최후의 수단’ 으로서 성격이 있으며 ※ 직장폐쇄는 예외적으로 사용자의 쟁의행위에 해당함 - 업무의 정상적인 운영을 저해함으로써 경영상 피해가 초래됨으로 쟁의행위의 주체, 목적, 방법, 절차적으로 정당성을 확보해야함 -- 312 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 293 2. 쟁의행위의 구성요건 가. 쟁의행위의 주체 ‘쟁의행위의 주체’는 노조법에 의해 설립된 “노동조합(또는 교섭대표 노동조합)”과 “사용자”(또는 “사용자단체”)이어야 함 나. 쟁의행위의 목적 ｢쟁의행위의 목적｣은 “근로조건의 유지･개선”을 위한 것이어야 함 ◈ 해고자 복직, 매표업무 민간위탁 철회, 안전요원 확보, 2인승무제 환원, 용역철회, 안전위원회 설치는 사용자의 경영･인사에 관한 사항이고, 안전대책 소요예산 정부부담은 회사에 권한없는 사항으로 각 단체교섭의 대상이 아니다(대법원 2005.3.10. 선고 2004도8448 판결). ◈ 근로자의 쟁의행위가 목적의 정당성을 갖추기 위하여는 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하는바, 여기서 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이라 함은 그 쟁의에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭 사항이 될 수 있는 것을 의미한다. 그런데, 이 사건 파업의 주된 목적은 원고 노동조합이 개최 하는 한미 FTA 반대 집회에 참석하기 위한 것으로 보이고 이는 단체교섭사항이 될 수 없으므로, 결국 이 사건 파업은 근로조건의 향상 등과 관계없는 소위 정치파업으로서 목적의 정당성이 인정되지 않는다(서울고등법원 2009.12.23. 선고 2009누6751 판결, 대법원 2010.4.29. 선고 2010두2050 심리불속행 기각). - 또한, 단체교섭의 대상이 되는 사항이어야 하므로 ▴사용자가 처리 또는 처분할 수 있어야 하고 ▴집단적 성격을 가져야 하며 ▴강행법규에 위반하지 않아야 함 - 따라서 근로조건과 무관한 정치파업, 경영간섭 목적 내지 가해목적의 쟁의행위, 동정파업 등은 정당한 쟁의행위가 아님 -- 313 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 294 ◈ 노동조합 및 조합원들의 이 사건 파업행위(1996.12.26 노동관계법 개정안이 국회에서 의결되자 상급단체의 지침에 따라 개정 노동관계법의 폐지를 요구하며 파업)는 사용자에게 처분권한이 없거나 단체협약을 통하여 개선될 수 없는 사항인 노동관계법의 철폐를 목적으로 한 것이어서 쟁의행위로서 정당성을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2000.11.24. 선고 99두4280 판결). ◈ 같은 산업별 노동조합에 속하는 다른 사용자의 사업장 내지 지부･지회 소속 조합원이라고 하더 라도 처분권한이 없는 사용자를 상대방으로 하여 다른 기업의 쟁의행위에 영향력을 행사하려는 목적이 있는 쟁의행위는 허용되지 않으므로, 이는 다른 기업의 쟁의행위에 영향을 행사하려는 동정파업이어서 그 목적이 정당하다고 할 수 없다(서울행정법원 2006.6.14. 선고 2005구합 35902 판결). 다. 업무저해성 ｢쟁의행위의 업무저해성｣은 노무제공을 거부함으로써 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것을 의미하며, 파업과 같이 집단적으로 노무제공을 거부하거나 직장폐쇄와 같이 근로자들의 노무수령을 거부하는 것이어야 함 - 여기서 ｢업무의 정상적인 운영｣이란 엄격한 의미에서의 적법한 운영만을 의미하는 것이 아니라 사실상 또는 관행상 행해지고 있는 ‘통상 의 운영’을 의미함 ◈ 연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사 업무의 정상운영을 저해 하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 할 것이다(대법원 1996.2.27. 선고 95도2970 판결 등). ◈ 단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09:00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09:00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원 들로 하여금 집단으로 09:00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원 들이 집단적으로 09:00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무 수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이다(대법원 1996.5.10. 선고 96도419 판결). -- 314 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 295 라. 소결 쟁의행위의 주체, 쟁의행의 목적, 업무의 저해성 요건을 모두 충족할 경우 노조법상 쟁의행위에 해당됨 ◈ 쟁의행위라 함은 파업 또는 태업과 같이 근로자들이 집단적으로 노무제공을 거부하거나 해태함 으로써 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말하는 것이므로 노조측에서 점심시간과 퇴근시간 이후에 단체행동을 하는 것은 쟁의행위에 해당되지 아니함(노사 32281-8308, 1990.6.12.) ◈ 회사가 정상적으로 가동되던 중 일방적으로 폐업신고를 하였다면 회사로서는 그 업무의 정상적인 운영을 포기하였다고 볼 수밖에 없으므로 근로자가 다른 근로자들과 함께 농성행위를 하였다 하더라도 그로 말미암아 회사업무의 정상적인 운영이 저해될 여지는 없어 근로자의 행위는 노조법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다(대법원 1991.6.11. 선고 91도204 판결). ◈ 위생문제에 특히 주의해야 하고 신분을 표시할 필요가 있는 간호사들이 집단으로 규정된 복장을 하지 않는 것은 병원업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로 쟁의행위에 해당한다(대법원 1994.6.14. 선고 93다29167 판결). 쟁의행위로 보기 어려운 사례 단체교섭 권한이 없는 일시적인 근로자의 단체나 쟁의단, 근로자 개인이 업무의 정상적인 운영을 저해하는 경우 업무의 정상적인 운영과 관계없이 단순히 플래카드를 게시하는 행위 휴게시간에 격문(단합으로 노동조합의 권익을 쟁취하자)을 살포하는 행위 단순한 간소복 착용행위 - 그러나, 병원･호텔 종사자와 같이 규정된 복장의 미착용이 곧바로 업무의 정상적인 운영을 저해하는 결과를 가져오는 경우에는 쟁의행위에 해당함 단순한 리본, 머리띠 패용행위 -- 315 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 296 3. 쟁의행위의 유형 가. 파업(strike) 노동조합이 사용자에게 자기의 주장을 관철시키기 위하여 조직적인 방법 으로 근로의 제공을 전면적으로 거부하는 가장 전형적인 쟁의행위에 해당 - 파업에 참가하는 근로자의 범위와 수에 따라 총파업, 전면파업, 부분 파업, 지명파업으로 구분 - 쟁의의 목적이나 상대방에 따라 통상적인 파업, 정치파업, 동정파업 (연대파업)으로 구분 ※ 비노조파업(wild-cat strike): 노동조합에 의하여 주도되지 않거나 노동조합의 승인없이 또는 지시에 반하여 소수 조합원에 의하여 행하여지는 파업. 노조법 제37조제2항 규정에 따라 정당하지 아니함 나. 태업(soldiering) 노동조합이 형식적으로는 노동력을 제공하지만 고의적으로 불성실하게 근무함으로써 실제적으로는 작업을 하지 않거나 필요 이상의 완만한 작업 또는 조잡한 작업을 하여 작업능률을 저하시키는 행위 - 작업속도를 낮추어 업무능률을 저하시키는 유형이 전형적이나, 사업의 특성 등에 따라 다양한 형태로 나타날 수 있음 다. 준법투쟁 노동조합이 법령이나 단체협약, 취업규칙 등의 내용을 엄격히 준수한다는 명분하에 업무의 능률이나 실적을 저해시키는 방식으로 업무의 정상적인 운영을 저해함으로써 자신의 주장을 받아들이도록 사용자에게 압력을 가하는 집단행동 - 잔업거부, 집단휴가, 집단 사표제출에 의한 노무정지, 안전보건투쟁, 식당배식구 한줄서기, 안전･보안 법규 등 철저 준수 등 여러 가지의 형태로 나타날 수 있음 -- 316 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 297 라. 직장폐쇄(lock-out) 직장폐쇄는 사용자가 근로자측의 쟁의행위에 대항하여 근로자의 노무 수령을 거부하는 행위로 노사관계에서 실질적인 대등성을 확보하기 위해 사용자에게 인정되는 쟁의행위임 마. 쟁의행위 보조수단 피케팅(picketing) - 노동조합이 쟁의행위를 효과적으로 수행하기 위하여 통상적으로 비 조합원 등의 사업장 출입을 저지하고 파업에 동조하도록 호소하는 행위로서 주로 파업이나 보이콧에 수반되는 보조수단으로 사용됨 - 보통 사업장 입구에 플래카드를 설치하거나 확성기를 이용하여 파업의 동조를 권유･설득하는 방법이 사용됨 직장점거 - 사용자의 의사에 반해 사업장에 체류하는 행위로 파업의 실효성을 확보하기 위한 부수적 쟁의행위로 활용됨 보이콧(boycott) - 노동조합이 사용자 또는 그와 거래관계가 있는 제3자의 상품구입 또는 시설이용을 거절하거나 그들과의 근로계약 체결을 거절할 것을 호소 하는 쟁의수단 - 파업을 지원하기 위해 부수적으로 사용하는 것이 대부분임 정당하지 않은 단체행동 사보타지(sabotage) - 태업과 유사하나, 태업이 부작위적인 거부, 나태 등 소극적인 방법임에 반하여 사보타지는 능동적･적극적으로 생산 또는 사무를 방해하거나 원자재･생산시설 등을 파괴함으로써 업무의 정상적인 운영을 방해하는 행위, 현행법상 정당성이 인정되지 아니함 생산관리 - 노동조합이 사용자의 지휘･명령을 거부하는데 그치지 아니하고 오히려 능동적으로 사업장 또는 공장을 점거하여 직접 기업을 경영하는 행위, 현행법상 정당성이 인정되지 아니함 -- 317 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 298 Ⅱ. 쟁의행위의 정당성 1. 쟁의행위 정당성의 의의 가. 의 의 헌법 제33조의 단체행동권을 구체화하여 노조법 제3조에서는 정당한 쟁의행위에 대한 민사상 면책, 노조법 제4조에서는 정당한 쟁의행위에 대한 형사상 면책을 규정하고 있음 - 이러한 규정에 의한 쟁의행위의 민･형사상 면책은 근로자가 행한 쟁의 행위이면 어떤 경우라도 무제한적으로 인정되는 것이 아니라, 헌법이 쟁의권을 보장한 취지에 적합한 범위 내의 행위에 대해서만 인정되는 것임 - 이와 같이 법적 보호범위를 정하기 위한 법적 평가 즉, 헌법상 쟁의권 보장의 한계를 획정하는 것을 일반적으로 “쟁의행위의 정당성”이라고 부르고 있음 현행 노조법 제37조는 쟁의행위의 기본원칙에 관하여 규정하고 있으며, 이는 쟁의행위의 정당성과 관련하여 학설과 판례에 의해 정립된 일반 원칙들을 확인하고 있는 규정임 나. 정당한 쟁의행위의 법적 보호장치 쟁의행위가 정당한 경우 노조법 제3조 및 제4조의 규정에 따라 민･형사상 책임이 면제됨 - 정당한 쟁의행위로 인하여 다른 기업이나 제3자가 손해를 입은 경우에도 그 기업이나 제3자는 노동조합 또는 근로자측에 손해배상을 청구할 수 없음 -- 318 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 299 정당하게 쟁의행위를 하는 기간 중에는 현행범 외에는 노조법 위반을 이유로 구속되지 아니함(노조법 제39조) 정당한 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 그 사업과 관계없는 제3자를 신규채용･대체하거나 도급･하도급하는 등의 대체근로가 금지 됨(노조법 제43조제1항 및 제2항) - 다만, 필수공익사업의 경우는 파업참가자의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 안에서 대체근로가 허용됨(노조법 제43조제3항 및 제4항) 정당한 쟁의행위에 참가한 것을 이유로 한 해고 등 불이익 취급이 금지됨(노조법 제81조제1항제5호) 기타 법령에 의한 보호규정 - ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣ 제16조제1항의 규정에 의해 쟁의 행위 중인 사업장에 그 쟁의행위로 인하여 중단된 업무의 수행을 위한 근로자 파견이 금지됨 다. 판례에 나타난 정당성 판단기준 대법원은 노조법 제1조, 제4조, 제37조, 제38조, 제41조의 규정들을 들어 근로자의 쟁의행위가 정당하기 위해서는 그 주체, 목적, 시기･절차, 수단과 방법이 모두 정당하여야 한다는 것이 일관된 입장 -- 319 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 300 판례의 정당성 판단기준 (대법원 2001.10.25. 선고 99도4837 판결 등) 주체 - 단체교섭권한이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합이어야 함 목적 - 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는데 있어야 함. 즉, 그 쟁의행위에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭 사항이 될 수 있어야 함 시기 및 절차 - 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하고 - 특별한 사정이 없는 한 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬반투표 절차를 거쳐야 함 수단 및 방법 - 소극적으로 근로의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 경제적 타격을 주는 것이어야 하며 - 노사관계 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고 - 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 - 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니됨 2. 쟁의행위의 주체 가. 노조법상 노동조합 쟁의행위는 노동조합과 사용자 또는 사용자단체가 행하는 행위이므로 근로자측의 쟁의행위 주체는 노조법상 노동조합이어야 하며 따라서 노동조합이 주도해야만 정당성이 인정됨 ※ 교섭창구 단일화 절차를 거친 경우에는 교섭대표 노동조합이 주체가 됨 쟁의행위는 단체협약의 체결에 실패한 경우에 행하여지는 것을 전제로 하고 있으므로 단체교섭의 당사자와 쟁의행위의 당사자는 일치하는 것으로 이해하는 것이 타당함 -- 320 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 301 따라서 노조법상 노동조합이 아닌 “쟁의단, 해고자복직투쟁위원회, 노 사협의회 등”은 쟁의행위의 주체가 될 수 없으며, 이들이 주도하는 단 체행동은 정당성이 결여되어 노동관계법의 적용 및 보호대상이 아님 ◈ 협의회는 적법한 절차를 거쳐 쟁의주체로서 조직된 단체가 아니어서 단체교섭권이 없는 임의단체 이므로 이 사건 파업에 이른 행위는 근로자의 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되지 않는다 (대법원 1996.1.26. 선고 95도1959 판결). 나. 일부 조합원에 의한 비공인 쟁의행위(wildcat strike) 노조법 제37조제2항은 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는데 이는 쟁의행위 주체의 정당성에 대한 기존 판례의 입장 즉, 교섭 및 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합에 의하여 쟁의행위가 행하여져야 한다는 것을 명문화한 것임 - 노조법 제37조제2항을 위반하여 쟁의행위를 하는 조합원 등에 대하여는 노조법 위반에 따른 벌칙을 적용받음 ◈ 쟁의행위는 노동관계 당사자가 임금 및 근로조건 등을 정하는 단체협약을 체결함에 있어 보다 유리한 결과를 자신에게 가져오기 위하여 행사하는 최후의 강제수단이므로 쟁의행위는 주로 단체협약의 대상이 될 수 있는 사항을 목적으로 하는 경우에만 허용되는 것이고 단체협약의 당사자가 될 수 있는 자에 의하여 이루어져야 한다(헌법재판소 1990.1.15. 89헌가103). 따라서 일부 조합원이 노동조합 전체의 의사와 관계없이 독자적으로 행하는 쟁의행위는 정당성이 인정되지 않음 -- 321 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 302 ◈ 근로자의 쟁의행위가 정당성을 갖추기 위하여는 그 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합이어야 한다(대법원 2001.10.25. 선고 99도4837 판결). ◈ 노동조합이 결성된 사업장에 있어서의 쟁의행위가 형사상 책임이 면제되는 정당행위가 되기 위하여는 반드시 그 쟁의행위의 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합일 것이 요구된다 할 것이므로 일부 조합원의 집단이 노동조합의 승인없이 또는 그 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 경우에는 형사상 책임이 면제될 수 없다(대법원 1995.10.12. 선고 95도1016 판결). ◈ 노조법에 의하면 노동조합은 조합원 투표에 의한 과반수의 찬성 등 일정한 절차상의 요건을 갖추어야만 쟁의행위를 실행할 수 있고, 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위는 하여서는 아니 되는 것이므로, 조합원 전체가 아닌 곡블럭조립부 소속 조합원만의 의사로 이루어진 이상, 단지 조합원으로서의 자발적인 행동에 불과할 뿐이어서 정당한 노동조합 활동 이라고 할 수 없다(대법원 1999.9.17. 선고 99두5740 판결). 다. 노동조합 산하조직의 쟁의행위 산별노조의 지부･분회 등은 노동조합의 산하조직에 불과하므로 원칙적 으로는 교섭･단체협약 체결 및 쟁의행위 주체가 될 수 없음 - 다만, 산별노조 규약 등에 의하여 위임된 권한의 범위 내에서는 쟁의 행위의 주체가 될 수 있음 ◈ 기업별 단위노조가 조직형태 변경에 의해 전국단위 산별노조로 전환한 후 지회단위의 쟁의행위를 할 경우에 있어서 쟁의행위에 대한 결의는 산별노조의 규약에 의거 지회가 노동쟁의의 당사자 능력을 부여받고 있는 경우라면 지회 재적조합원 과반수의 찬성으로 결정하여야 할 것임(협력 68107- 240, 2001.5.21.) ◈ 쟁의행위 찬반투표는 그 단체교섭을 통해 체결하고자 하는 단체협약의 직접 적용대상이 되는 조합원들을 대상으로 이루어져야 함. 따라서 산별노조의 지회단위 교섭이 이루어진 경우라면 쟁의행위의 찬반투표는 당해 지회의 조합원 과반수 찬성으로 결정하여야 하며, 타 지회의 쟁의행위 찬반투표의 결과가 당해 지회의 쟁의행위의 의사결정에 영향을 미칠 수 없다고 보아야 할 것임 (노동조합과-1512, 2004.6.7.) -- 322 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 303 노조법 시행령 제7조에 의하여 노동조합 설립신고를 한 산별노조의 지부･ 분회 등은 노조법상의 노동조합으로서 지위를 인정받으므로, 이 경우에는 교섭･단체협약 및 쟁의행위 주체가 됨 - 다만, 대법원은 예외적으로 설립신고를 하지 않은 산별노조 지부･분회라 하더라도 실질적으로 하나의 기업 소속 근로자를 조직대상으로 하여 구성되어 독자적인 규약과 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동 하면서 해당 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 관하여 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력이 있어 기업별 노동조합에 준하는 실질을 가지고 있는 경우에는 노동관계 당사자성이 인정된다는 입장임 ◈ 산업별 노동조합의 지회 등이 독자적으로 단체교섭을 진행하고 단체협약을 체결하지는 못하더라도, 법인 아닌 사단의 실질을 가지고 있어 기업별 노동조합과 유사한 근로자단체로서 독립성이 인정되는 경우에, 지회 등은 스스로 고유한 사항에 관하여 산업별 노동조합과 독립하여 의사를 결정할 수 있는 능력을 가지고 있다. 의사 결정 능력을 갖춘 이상, 지회 등은 소속 근로자로 구성된 총회에 의한 자주적･민주적인 결의를 거쳐 지회 등의 목적 및 조직을 선택하고 변경할 수 있으며, 나아가 단결권의 행사 차원에서 정관이나 규약 개정 등을 통하여 단체의 목적에 근로 조건의 유지･개선 기타 근로자의 경제적･사회적 지위의 향상을 추가함으로써 노동조합의 실체를 갖추고 활동할 수 있다. 그리고 지회 등이 기업별 노동조합과 유사한 독립한 근로자단체로서의 실체를 유지하면서 산업별 노동조합에 소속된 지회 등의 지위에서 이탈하여 기업별 노동조합으로 전환할 필요성이 있다는 측면에서는, 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 갖추고 있어 기업별 노동조합에 준하는 실질을 가지고 있는 산업별 노동조합의 지회 등의 경우와 차이가 없다(대법원 2016.2.19. 선고 2012다96120 판결). 라. 비종사조합원의 쟁의행위 지원･조력활동 산업별 노동조합이나 산업별 노동조합의 지부･분회 또는 기업별 노동 조합이 실시하는 쟁의행위에 당해 노동조합에 가입한 해고자･실업자 등 비종사조합원이 지원형태로 참여할 수는 있을 것임 -- 323 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 304 - 다만, 비종사조합원은 평상의 상태에도 사용자에게 노무를 제공하지 않기 때문에 소극적으로 노무제공을 거부하는 파업이 성립할 수 없을 뿐만 아니라 - 쟁의행위는 당해 쟁의행위의 정당성 유무에 따라 책임을 부담하는 종사조합원에 의해 그 개시가 결정되고 실행되는 점으로 볼 때, 비종사 조합원의 쟁의행위 참여는 쟁의행위를 조력･지원하기 위한 조합활동 으로 이해하는 것이 타당 노조법 제5조제2항에 따라 비종사조합원의 조합활동은 사용자의 효율적인 사업운영에 지장을 주지 아니하는 범위에서 이루어져야 하고 - 쟁의행위를 지원･조력하기 위한 비종사조합원의 조합활동이 사업장 내에서 이루어질 경우 그 조합활동은 사업장 출입근거 유무, 비종사 조합원의 조합활동에 따른 사업운영상 저해 유무 및 저해수준, 출입 의 목적이나 장소와 시간 등 제반사정을 고려한 수단과 방법의 상당 성 등을 종합하여 그 정당성을 판단하여야 함 ◈ 이 사건 지회 및 그 소속 조합원들은 산별노조가 주체가 되어 한 회사와의 단체교섭이 결렬된 후 그 주장을 관철할 목적으로 적법한 절차를 거쳐 이 사건 집회를 하였고, 그 태양을 고려하면 이 사건 집회는 쟁의행위로서 정당성이 인정되는 부분적･병존적 직장점거에 해당한다. 이러한 사정은 지역지부 조합원들과 함께 이 사건 집회에 참여하였다고 하여 달라지는 것은 아니다. 지역지부 조합원들이 이 사건 집회에 참여하게 된 경위와 참여 방식, 집회 이후 사정 및 산별 노조 지역지부 차원에서는 쟁의행위에 관한 찬반투표절차를 거치지 않았던 점 등에 비추어 보면, 이들의 이 사건 집회 참여 행위는 이 사건 지회 및 그 소속 조합원들의 쟁의행위를 지원･조력 하기 위한 산별노조의 조합활동으로서의 성격을 가진다. 피고인들이 산별노조 조합원의 사업장 출입 방식이나 절차를 정한 노사 간의 합의 등을 위반하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 사업장 출입으로 인하여 회사의 사업 운영에 지장을 주었다고 보기도 어렵다. 이에 더하여 피고인 들이 사업장 내에 머무른 장소와 시간 등을 함께 고려해 보면, 이러한 출입행위의 정당성을 부정할 정도로 그 수단과 방법의 상당성이 없다고 단정하기도 어렵다(대법원 2020.7.9. 선고 2015도6173 판결). -- 324 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 305 3. 쟁의행위의 목적 가. 기본원칙 쟁의행위가 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것, 즉 그 쟁의행위에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭 사항이 될 수 있는 것이어야 하고, 단체교섭사항이 될 수 있는 사항은 ‘임금･근로시간･복지･해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 사항’으로 대표적으로는 근로기준법 제93조에 규정된 사항이 해당함(규범적 부분) ※ 근로기준법 제93조에 따른 취업규칙 작성 사항 1. 업무의 시작과 종료시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대근로에 관한 사항 2. 임금의 결정･계산･지급방법, 임금의 산정기간･지급시기 및 승급(昇級)에 관한 사항 3. 가족수당의 계산･지급방법에 관한 사항 4. 퇴직에 관한 사항 5. 「근로자퇴직급여 보장법」제4조의 규정에 의한 퇴직급여, 상여 및 최저임금에 관한 사항 6. 근로자의 식비, 작업용품 등 부담에 관한 사항 7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항 8. 산전후휴가･육아휴직 등 근로자의 모성보호 및 일･가정 양립지원에 관한 사항 9. 안전과 보건에 관한 사항 9의2. 근로자의 성별･연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항 10. 업무상과 업무 외의 재해부조(災害扶助)에 관한 사항 11. 표창과 제재에 관한 사항 12. 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항 - 노동조합 활동에 관한 사항, 조합비 공제에 관한 사항, 유니온숍 관련 사항, 단체교섭 절차･방법에 관한 사항, 평화의무, 쟁의행위의 개시･ 방법에 관한 사항(평화조항) 등 집단적 노사관계에 관한 사항은 임의적 교섭사항에 해당(채무적 부분) -- 325 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 306 ※ 임의적 교섭사항: 사용자에게 교섭에 응하여야 할 의무는 없으나 임의로 교섭에 응하여 단체협약의 내용으로 할 수 있는 사항을 의미 ◈ 중재절차는 원칙적으로 노동쟁의가 발생한 경우에 노동쟁의의 대상이 된 사항에 대하여 행하여지는 것이고, 노동쟁의조정법 제2조에서는 노동쟁의를 임금･근로시간･후생･해고 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태라고 규정하고 있으며, 근로조건은 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계에 있어서 근로자의 대우에 관하여 정한 조건을 말하고, 구체적 으로는 근로기준법에 정하여진 임금･근로시간･후생･해고뿐만 아니고 같은 법 제94조제1호 내지 제11호, 같은 법 시행령 제7조제1호, 제3호 소정의 사항이 포함될 것인바, 따라서 이러한 근로 조건 이외의 사항에 관한 노동관계 당사자 사이의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태는 근로조건에 관한 분쟁이 아니어서 현행법상의 노동쟁의라고 할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사항은 중재재정의 대상으로 할 수 없다(대법원 1996.2.23. 선고 94누9177 판결). 나. 쟁의행위 목적의 정당성 판단 사용자의 인사･경영권을 침해하지 않는 범위 내에서 근로조건의 개선과 관련된 사항이어야 함 - 인사･경영권과 관련된 사항에 대한 쟁의행위의 경우 구체적인 근로 조건의 개선과 직접적으로 관련되고 인사･경영권 자체를 부정하지 않을 경우 예외적으로 인정 ◈ 목적의 정당성이 인정되는 경우 - 공장이전이나 통･폐합 등에 따른 고용･배치전환 기준, 근로자의 이사비용, 정착비용 등의 지불을 요구하는 경우 - 인사원칙 등 전체 근로자의 근로조건과 관련된 인사기준의 설정을 요구하는 경우 - 운수업체에서 조합원의 차량별 고정승무 발령, 배차시간, 대기기사 배차순서, 일당기사 배차 등에 관한 사항(대법원 1994.8.26. 선고 93누8993 판결) -- 326 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 307 사용자의 처분 가능한 범위 내의 사항이어야 함 집단적 이익분쟁에 관한 사항이어야 함 다. 쟁의행위의 목적으로 할 수 없는 사항 (1) 권리분쟁에 관한 사항 권리의 행사, 의무의 이행, 법령이나 단체협약 또는 취업규칙의 해석･ 적용, 해고의 정당성 여부 등에 관한 권리분쟁 사항은 당사자간의 대화로 해결되지 않으면 최종적으로 법원에 의해 해결하여야 할 성질의 것으로 쟁의행위 대상이 될 수 없음 ◈ 경영상 이유에 의한 해고의 철회와 해고자 원직복직은 권리분쟁과 인사･경영권에 관한 사항 으로 노동쟁의의 대상이 되지 아니하므로, 노조가 이들 목적이 없었다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 판단됨(협력 68140-271, 1999.7.15.) (2) 근로시간면제자 한도 관련 사항 노동조합 업무에 종사하는 자의 급여는 노동조합 자체 재정에서 지급 하는 것이 원칙 단체협약에서 근로시간면제한도를 초과한 급여 지급을 규정할 경우에는 해당 내용에 한해 단체협약은 무효가 되며, 사용자가 근로시간면제한도를 넘어선 급여를 지급할 경우 사용자는 노조법 제81조제1항제4호 위반 으로 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처함. 노동조합의 경우에도 사용자에게 면제 한도를 초과하는 급여 지급을 강요할 경우, 형법 등의 규정에 의해 처벌될 수도 있음 -- 327 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 308 따라서, 근로시간면제 한도를 초과한 급여지급을 목적으로 하는 쟁의 행위는 정당하지 않으며, 만약 쟁의행위의 목적이 여러 가지이고 이중 노동조합이 근로시간면제제도 한도를 초과한 임금지급을 주된 목적 으로 요구하면서 이를 관철하기 위해 쟁의행위를 할 경우에는 그 쟁의 행위의 목적상 정당성이 상실될 수도 있음 (3) 사용자의 고유한 인사･경영권 관련 사항 쟁의행위의 목적으로 할 수 없는 경영권이란 헌법 제15조, 제23조제1항, 제119조제1항의 규정 등에 의하여 보장되고 있는 사업 또는 영업의 자유와 이를 위한 의사결정의 자유, 사업변경(확장, 축소, 전환)의 자유, 사업처분(폐지, 양도)의 자유를 의미 ◈ 헌법 제23조의 재산권에는 개인의 재산권뿐만 아니라 기업의 재산권도 포함되고, 기업의 재산권의 범위에는 투자된 자본이 화체된 물적 생산시설 뿐만 아니라 여기에 인적조직 등이 유기적으로 결합된 종합체로서의 ‘사업’ 내지 ‘영업’도 포함된다. 그리고 이러한 재산권을 보장하기 위하여는 그 재산의 자유로운 이용･수익뿐만 아니라 그 처분･상속도 보장되어야 한다. 한편 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”라고 규정하고 있는 바, 여기에는 기업의 설립과 경영의 자유를 의미하는 기업의 자유를 포함하고 있다. 이러한 규정들의 취지를 기업활동의 측면에서 보면, 모든 기업은 그가 선택한 사업 또는 영업을 자유롭게 경영하고 이를 위한 의사결정의 자유를 가지며, 사업 또는 영업을 변경(확장･축소･전환)하거나 처분(폐지･양도)할 수 있는 자유를 가지고 있고 이는 헌법에 의하여 보장되고 있는 것이다. 이를 통틀어 경영권이라고 부르기도 한다 (대법원 2003.7.22. 선고 2002도7225 판결). 이러한 경영상 결단에 속하는 사항은 원칙적으로 단체교섭 대상이 될 수 없음 - 즉, 정리해고 등 구조조정의 실시 여부는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없음 -- 328 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 309 ◈ 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영 상의 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한 노동 조합이 그 실시를 반대하기 위하여 벌이는 쟁의행위에는 목적의 정당성이 없다(대법원 2003.7.22. 선고 2002도7225 판결；대법원 2001.4.24. 선고 99도4893 판결；대법원 2002.1.11. 선고 2001도1687 판결 등). 다만, 예외적으로 근로조건과 밀접한 관련이 있고 경영권을 근본적으로 제약하지 않는 경우에는 교섭대상이 될 수 있음 ◈ 단체협약 중 조합원의 차량별 고정승무발령, 배차시간, 대기기사 배차순서 및 일당기사 배차에 관하여 노조와 사전합의를 하도록 한 제18조의 내용이 한편으로는 사용자의 경영권에 속하는 사항이지만, 또 한편으로는 근로자들의 근로조건과도 밀접한 관련이 있는 부분으로서 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는 것도 아니라고 보여지므로 단체협약의 대상이 될 수 있다(대법원 1994.8.26. 선고 93누8993 판결). ◈ 인사･경영권 행사에 대하여 본질적인 사항을 침해하는 경우에 해당하는 사례 - 조합원의 인사(전보, 해고, 부서 이동 등) 등을 노동조합과 사전 합의하여 실시하도록 요구하는 경우 - 특정 직종의 채용은 노조와 합의하여야 한다거나, 노조에서 추천한 자의 채용을 거부해서는 아니 된다거나, 노조에서 채용 거부한 자를 채용하여서는 아니 된다는 내용을 요구하는 경우 - 징계위원회를 노사동수로 구성하여 가부동수시 부결 처리 등 사용자의 징계권 행사를 본질적 으로 침해하는 경우 - 특정 직종이나 부서는 비조합원의 배치를 금지하고, 조합원에 대해서만 근무할 수 있도록 요구 하는 경우 -- 329 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 310 (4) 사용자의 처분권한 밖의 사항 쟁의행위의 목적은 사용자가 처리･처분할 수 있는 사항이어야 하므로, 사용자의 처분권한 밖의 사항을 목적으로 하는 쟁의행위는 정당하지 아니함 - 정치문제, 법 통과 저지, 타 기업의 문제, 구속자 석방, 정부시책 반대 등이 이에 해당됨 정치파업은 노동조합이 국가 또는 지방자치단체를 상대로 정치적 주장을 관철할 목적으로 하는 파업으로 사용자가 처분 가능한 사항이 아닐 뿐만 아니라 근로조건을 유지･개선시키는 것과는 관련이 없으므로 그 정당성을 인정할 수 없음 ◈ 노동조합 및 조합원들의 이사건 파업행위*는 사용자에게 처분권한이 없거나 단체협약을 통하여 개선될 수 없는 사항인 노동관계법의 철폐를 목적으로 한 것이어서 쟁의행위로서의 정당성을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2000.11.24. 선고 99두4280 판결). * 1996.12.26. 노동관계법 개정안이 국회에서 의결되자 상급단체의 지침에 따라 개정 노동 관계법의 폐지를 요구하며 파업 - 정치파업은 노조법상 쟁의행위의 범주에 속하지 아니하므로 그 책임은 형법 및 민법에 따라 판단하여야 함 ◈ 현행 노조법 제49조에 의하면, 정부는 노동관계 당사자간에 노동관계에 관한 주장이 일치하지 아니할 경우에 노동관계 당사자가 이를 자주적으로 조정할 수 있도록 조력하여 노동쟁의의 신속, 공정한 해결에 노력할 책무를 지고 있어 쟁의행위의 당사자인 사용자에 해당하지 아니 하므로 근로자가 정부를 상대로 집회 및 시위를 통하여 법률의 개정 등과 같은 정치적 문제에 관한 의사표시를 하는 것은 쟁의행위의 범위에 포함되지 아니한다(대법원 2000.9.5. 선고 99도 3865 판결). -- 330 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 311 인사･경영권 관련 유형별 사례 ◈ 소사장제의 도입 등을 반대하는 사항 이른바 소사장제는 근로자 입장에서는 불가피하게 근로자들이 해고되거나 감축되고 배치전환이 불가피해 질 수도 있으며, 소규모 도급제 작업으로 인하여 근로조건이 악화될 위험이 없지 않다고 할 것이지만, 소사장제의 도입 여부는 기본적으로 경영 주체의 경영 의사결정에 의한 경영조직의 변경에 해당하여 그 도입에 관한 결정 자체는 경영권의 범주에 속하는 것이므로, 소사장제의 도입과 그 사실에 따르는 근로자들의 배치전환 등 근로조건의 변경 등만이 쟁의 행위의 대상이 될 수 있다고 보아야 할 것인 바, 쟁의행위의 대상이 될 수 없는 소사장제의 도입 그 자체에 반대하기 위한 쟁의행위는 불법이다(서울고등법원 1996.12.27. 선고 95구1288 판결). ◈ 대표이사의 선임 등을 반대하는 요구사항 회사의 대표이사인 ○○○의 대표이사 연임을 저지하기 위하여 비상대책위원회를 구성하고 파업찬반투표 결과에 따라 방송제작 등의 업무를 거부하는 등의 파업은 그 목적이 대표이사의 연임을 저지하기 위한 것으로서 근로조건의 유지･개선을 위한 것이 아님이 명백하여 그 목적에 있어서 정당성이 결여되었다(대법원 1999.3.26. 선고 97도3139 판결). ◈ 조직변경 및 업무분장 등의 권한을 제한하는 사항 사용자의 재량적 판단이 존중되어야 할 기구 통･폐합에 따른 조직변경 및 업무분장 등에 관한 결정권은 사용자의 경영권에 속하는 사항으로서 단체교섭사항이 될 수 없다고 할 것이므로, 사용자의 경영권에 속하는 사항인 ○○공단의 직제규정 시행세칙에 조직일원화 및 업무일원화의 요구를 관철시키기 위한 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다(대법원 2002.1.11. 선고 2001도1687 판결). ◈ 외국인 조종사의 채용 동결 요구와 같이 사용자의 근로자 채용권한을 제한하는 사항 외국인 조종사를 2001.6.30자로 동결할 것을 주된 목적으로 하는 쟁의행위는 회사의 경영권 내지 인사권에 관한 문제에 해당하는 사항을 관철시키기 위한 것이므로 목적에 있어서 정당성을 결여한 불법 쟁의행위라고 할 것이다(서울고등법원 2004.4.2. 선고 2003누8120 판결). ◈ 사기업의 공기업화 요구 등 경영활동을 근본적으로 제약하는 사항 노동조합이 채권단의 동의나 협조 없이는 자율적으로 회사의 경영을 유지해 나가는 것이 사실상 불가능하고, 노조와의 교섭을 통하여 노조의 요구사항을 수용하여 자주적인 합의에 도달할 수 있는 형편에 있지 아니한 회사에 대하여 기업 양도시의 노동조합 참여 수준을 뛰어넘어 해외매각 자체의 반대와 회사의 공기업화 등 현실성 없는 요구조건들을 내세우면서 파업을 강행한 것은 회사측의 경영활동을 근본적으로 제약하는 것이었다고 볼 수밖에 없으므로, 그 목적이 정당하지 않다(대법원 2005.7.28. 선고 2005두3608 판결). -- 331 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 312 사용자의 처분권한 밖의 사항 유형별 사례 ◈ 구속자 석방 등 사법부에 대한 요구사항 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 않는 쟁의행위는 노동쟁의조정법의 규제 대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 것인 바, 피고인이 노동조합의 위원장으로서 조합원들과 함께 한 집단조퇴, 월차휴가신청에 의한 결근 및 집회 등 쟁의행위가 주로 구속 근로자에 대한 항소심 구형량이 1심보다 무거워진 것에 대한 항의와 석방촉구를 목적으로 이루어진 것이라면 피고인의 행위는 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 한 쟁의 행위라고 볼 수 없어 노동쟁의조정법의 적용대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 할 것이다 (대법원 1991.1.23. 선고 90도2852 판결). ◈ 정부정책과 관련된 사항 ○○노총 등이 쟁의행위의 주된 대상으로 내세운 것 중에는 실업대책을 위한 제도적 장치의 마련, 정경유착과 재벌해체, IMF 재협상 등과 같이 정당한 쟁의의 대상이 될 수 없는 사항이 포함되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 각 단위노동조합이 그와 같이 단체교섭의 대상이 될 수 없는 문제들을 내세워 파업을 결의하고 이를 위한 결의대회에 참가한 이상, 각 단위 사업장에서의 파업 등이 그 조합원의 찬반투표를 거쳐 이루어졌다고 하더라도 그 자체가 위법한 것으로서 업무방해에 해당한다(대법원 2002.4.12. 선고 2000도3485 판결). 라. 쟁의행위의 목적이 다수인 경우 판단 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의 목적의 정당성 여부를 판단 - 주된 목적 내지 진정한 목적이란 그 목적을 제외하였더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것으로 인정되는 목적을 말함 ◈ 단협상 정리해고 시 노동조합과 ‘합의’ 조항의 의미 회사와 노동조합이 체결한 단체협약서의 전체 내용･단체협약 체결 당시의 상황 등 여러사정에 비추어 ‘노동조합과 합의에 의하여 정리해고를 실시할 수 있다’는 취지의 단체협약 조항의 진정한 의미는 ‘회사가 정리해고 등 경영상 결단을 하기 위해서는 반드시 노동조합과 사전에 합의하여야 한다는 취지가 아니라 사전에 노동조합에 해고 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 그 의견을 성실히 참고하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 협의의 취지’로 해석하여야 하고, 그와 같은 단체협약 조항에 의하더라도 쟁의행위의 목적이 정당화 될 수 없다(대법원 2011.1.27. 선고 2010도11030 판결). -- 332 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 313 ◈ 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구 사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다(대법원 2006.5.25. 선고 2002도5577 판결 등 다수). 주된 목적 내지 진정한 목적의 판단기준은 그간의 단체교섭 경위, 쟁의 행위에 이르게 된 경위, 이 과정에서의 노동조합의 요구사항 및 쟁의 행위 전개과정 등을 종합적으로 고려하여 판단 - 즉, 표면적으로 내세우는 요구사항, 실제 교섭할 때 요구사항, 쟁의행위 경위 등에 비추어 볼 때, 노동조합이 실질적으로 관철시키고자 하는 요구사항이 무엇인지에 따라 주된 목적 또는 주된 요구사항을 판단 ◈ 단체교섭의 대상이 될 수 없는 요구사항은 쟁의행위의 경위, 노조의 전체 요구내용에 비추어 보면 임･단협 체결을 요구하면서 부수적인 목적에서 요구한 것으로 보기보다는 상급단체의 투쟁목표 및 투쟁일정에 맞추어 내세운 임금협상 등과 동일한 가치의 요구사항이거나, 임금협상 보다도 직접적이고 주된 요구사항으로 볼 여지가 많아 보이므로 쟁의행위의 정당성을 인정할 수 없다(대법원 2005.3.10. 선고 2004도8448 판결). ◈ 근로자단체와 사용자 사이의 단체교섭이나 쟁의행위는 상대방의 태도와 주변상황의 변화, 쟁의 행위 자체가 향후 어떠한 규범적 평가를 받을 것인가에 대한 나름의 검토 결과 등 여러 사정을 고려하여 진행되는 역동적이고 유동적인 과정이라고 일반적으로 설명되고 있다. (중략) 따라서 쟁의행위의 목적이 무엇인지는 단체교섭의 내용 및 경과, 쟁의행위에 이르게 된 경위, 쟁의행위 전후의 노동조합과 사용자의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2017.2.3. 선고 2016도1690 판결). -- 333 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 314 4. 쟁의행위의 시기･절차 가. 불충분한 단체교섭 후의 쟁의행위 노조법 제2조제5호의 노동쟁의의 정의와 제45조의 조정전치주의는 노사 모두에게 성실교섭의 의무를 부과하고 쟁의행위의 “최후수단성 원칙”을 명문화한 것임 - 따라서 쟁의행위는 조정전치, 조합원 찬반투표 등을 거쳐야 하고, 노사 간에 충분히 단체교섭을 한 후 최후의 수단으로서 행하여야만 정당성이 인정됨 판례는 노동조합이 단체교섭을 위한 진지한 노력을 다하지 않은 상황 에서 교섭이 결렬되었다는 이유만으로 행하는 쟁의행위는 목적, 시기, 절차에 있어서 정당한 쟁의행위가 아니라고 입장 ◈ 노동조합측에서 회사측의 단체협약 체결권한에 대한 의문을 해소시켜 줄 수 있음에도 불구하고 이를 해소시키지 않은 채 단체교섭만을 요구하였다면 단체교섭을 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 따라서 그러한 상황에서 가진 단체교섭이 결렬되었다고 하더라도 이를 이유로 하는 쟁의행위는 그 목적과 시기, 절차에 있어서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다(대법원 2000.5.12. 선고 98도3299 판결). 즉, 다음과 같은 경우에는 정당성을 인정할 수 없음 - 노동조합이 노조설립과 거의 동시에 성실한 단체교섭을 생략한 채 노동쟁의 발생 신고를 하고 즉시 쟁의행위에 돌입하는 경우 - 사용자측이 단체교섭에 대한 사용자측 안을 제시하고 노동조합에 협의할 것을 요구하였으나 노동조합이 단체교섭에 응하지 아니한 채 즉시 쟁의행위에 돌입하는 경우 -- 334 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 315 - 노동조합이 사용자측에 단체교섭을 요구한 후 사용자가 교섭요구에 응하는데 필요한 시간적 여유를 주지 않고 쟁의행위에 돌입하는 경우 - 형식적으로는 행정관청과 노동위원회에 노동쟁의 발생 신고를 하였으나, 사용자의 교섭요구를 일체 거부한 채 쟁의행위에 돌입하는 경우 나. 조정전치 노동조합은 노조법에 의한 조정절차를 거치지 아니하면 쟁의행위를 할 수 없음 현행 노조법 제45조는 조정절차를 거치지 않으면 쟁의행위를 할 수 없도록 규정(조정전치주의), 노동위원회는 “노동쟁의”가 아닌 경우는 다른 해결방법을 안내(행정지도) - 행정지도는 노동위원회가 조정신청 내용을 검토한 결과 노조법 제2조 제5호의 노동쟁의가 아니라고 판단되므로 조정절차를 진행할 수 없다는 의사표시를 하면서 노사에게 다른 해결방법을 알려주는 것임 ※ 행정지도 하는 경우(노동쟁의가 아니라고 판단하는 경우) ▴조정을 신청한 자가 노사관계 당사자가 아닌 경우(당사자 부적격) ▴조정을 신청한 내용이 단체교섭사항이 아닌 경우(비교섭 사항) ▴자율적 합의의 여지가 없다고 볼만큼 충분히 교섭을 하지 않은 경우(교섭미진) - 따라서 노동위원회에서 교섭미진을 이유로 행정지도 한 이후에 별도의 조정신청 없이 곧바로 행하는 쟁의행위는 조정절차를 거치지 않은 것이므로 노조법 제45조제2항의 규정에 위반됨 ◈ 노동위원회가 노동조합의 노동쟁의 조정신청사건에 대하여 조정대상이 아닌 것으로 인정하였음 에도 불구하고 노동조합이 별도의 조정절차를 거치지 않고 곧바로 쟁의행위에 돌입한다면 이는 노조법 제45조제2항(조정전치) 위반 문제가 발생할 것임(노사관계법제팀-606, 2007.10.22.) -- 335 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 316 ※ 조정기간은 일반사업의 경우 10일, 공익사업은 15일이며, 당사자간의 합의로 각 10일, 15일 이내에 연장할 수 있음. 조정기간을 연장한 경우 노동조합이 노조법 제54조제1항에 의한 조정 기간이 만료되었다는 이유만으로 쟁의행위를 하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되므로 정당하다고 할 수 없음 조정당시와 쟁의행위를 재개한 시점 사이에 노동쟁의의 동일성이 인정 된다면 별도의 조정절차를 거칠 필요는 없음 다만, 교섭대표노동조합으로 결정된 후 1년 동안 단체협약을 체결하지 못하여 노조법 시행령 제14조의10제3항에 따라 어느 노동조합이 사용자 에게 교섭을 요구한 경우에는, - 노조법 제29조의2에 따른 교섭창구단일화 절차가 새롭게 진행되므로 기존 교섭대표노동조합은 배타적 교섭권을 상실하여 노조법 제29조 제2항 및 제38조제3항에 의한 쟁의행위의 주체가 될 수 없으며, 새로이 결정된 교섭대표노동조합이 기존 교섭대표노동조합과 동일한 노동 조합이라 할지라도 특별히 달리볼 사정이 없는한 쟁의행위와 관련된 제반절차를 다시 거쳐야 할 것임 ◈ ‘시간제 근로자 정규직화’ 등의 적정인력 문제와 7.23 재개된 교섭에서 추가 제시한 ‘소사장 근로자 직영화’건이 타결되지 아니하자, 동 사항 관철을 위해 노조에서 재차 쟁의행위에 돌입한 것이라면, 최초 쟁의행위시와 쟁의행위를 재개한 시점 사이에 있어 양자가 동일한 분쟁상태 (노동쟁의)에 있다고 보기 어려우므로 노조법 제45조제2항의 규정에 의한 조정절차를 다시 거쳐야 할 것으로 판단됨(노사협력과 68107-427, 2001.8.23.) ◈ 근로조건에 관한 주장의 불일치로 노동쟁의상태가 발생하여 근로자들이 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐 정당한 쟁의행위를 계속하고 있는 도중에 새로운 쟁의사항이 부가되었다 하더라도, 다시 그 사항에 관하여 별도의 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐야 할 의무는 없다(대법원 2013.2.15. 선고 2010두20362 판결). ◈ 노조법 시행령 제14조의10제3항에 의해 교섭대표노조가 결정된 날로부터 1년 동안 단체협약을 체결하지 못한 경우에는 어느 노동조합이든지 사용자에게 교섭을 요구할 수 있다고 규정하고 있으므로 ‘어느 노동조합의 교섭 요구’가 있는 경우 노조법 제29조의2에 따른 교섭창구단일화 -- 336 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 317 다. 쟁의행위 찬반투표 (1) 개 요 쟁의행위는 노동조합이 자신의 주장을 관철하기 위해 사용할 수 있는 최후의 수단으로 비록 법적으로 보장된 권리이기는 하나 그 성격은 근로계약 이행의 일방적인 중단으로 조합원들의 임금청구권이 소멸됨은 물론 쟁의행위의 정당성 여부에 따라 징계 등의 불이익 처분을 받을 수 있음 - 따라서 쟁의행위 찬반투표는 노동조합의 일반적인 의사결정과 달리 매우 신중하게 결정되어야 하며, 절차적으로도 강요나 압박을 줄 수 있는 요인이 모두 제거된 상태에서 개개 조합원들의 자발적 의사가 정확하게 반영되는 제도적 장치가 구비되어야 할 것임 절차를 진행하여야 할 것이며, 기존 교섭대표노조의 지위는 어느 노동조합이 교섭을 요구한 때 부터 상실됨. 따라서, 교섭대표노조의 지위가 상실된 노동조합은 달리 볼 사정이 없는 한 노조 법 제29조제2항에 의한 배타적인 교섭권을 유지할 수 없으며, 노조법 제29조제2항 및 제38조 제3항에 의한 쟁의행위의 주체가 될 수 없고, 복수노조 사업장에서 노조법 제45조제2항에 의한 조정신청과 제41조제1항에 의한 쟁의행위 찬반투표 실시의 주체는 교섭대표노조이므로 원칙적 으로 새로운 교섭창구 단일화 절차를 거쳐 교섭대표노조가 확정되었다면, 달리 볼 합리적 사유가 없는 한 새로이 확정된 교섭대표노조의 주도･관리하에 사용자와 교섭하고 쟁의행위와 관련된 제반 절차를 진행하는 것이 타당함(노사관계법제과-1535, 2021.6.17.) ◈ 노동조합법 시행령 제14조의10제3항은 교섭대표노동조합이 사용자와 1년 동안 단체교섭을 하 였음에도 단체협약을 체결하지 못할 경우 새로운 교섭대표노동조합을 정할 수 있도록 교섭창구 단일화 절차를 재개하게 하여 노동조합의 단체교섭권을 실질적으로 보장하는 것에 취지가 있다. 따라서 노동조합법 시행령 제14조의10제3항에 따라 1년 이내에 단체협약을 체결하지 못하였고 새로운 노동조합이 사용자에게 교섭을 요구하여 교섭창구 단일화 절차가 개시되는 경우에는 기존의 교섭대표노동조합은 법에서 보장하고 있는 교섭대표노동조합으로서의 지위를 상실하는 것으로 보는 것이 티당하다. 이 경우 지위를 상실한 기존의 교섭대표노동조합은 독자적으로 단체 교섭권을 행사할 수 없고, 쟁의행위를 주도할 수도 없다(부산지방법원 서부지원 2021.7.9. 선고 2021카합100132 판결). -- 337 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 318 비록, 쟁의행위 찬반투표가 노동조합 내부의 의사결정에 관한 문제이나, 투표과정의 공정성 및 투명성 등 노조 내부의 민주성을 확보하는 것은 근로자들의 실질적 단결권을 보장하는 것임 - 찬반투표의 공정성과 투명성을 담보할 수 있는 합리적 방안을 노동 조합의 규약에 규정하고, 법령과 규약에 따른 절차와 방법에 따라 찬반투표가 진행되어야 할 것임 쟁의행위 개시 여부를 결정하는 찬반투표는 쟁의행위 기간 중 임금상실 등 책임을 함께 부담하는 의사결정이므로 종사근로자인 조합원 과반수를 기준으로 가부를 결정해야 함 (2) 현행규정 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접･비밀･무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없으며, - 노조법 제29조의2에 따라 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 그 절차에 참여한 노동조합의 조합원의 직접･비밀･무기명투표에 의한 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 쟁의행위를 할 수 없음(노조법 제41조제1항) - 교섭대표노동조합은 교섭창구단일화 절차에 참여한 모든 노동조합의 조합원에게 투표권을 부여하여야 하며, 이를 부여하지 아니한 경우에는 노조법 제41조 위반임 ※ 쟁의행위 찬반투표시 조합원수 산정은 당해 사업(장)에 종사하는 근로자인 조합원을 기준 으로 하는데(노조법 제41조제1항) 이는 ILO핵심협약 비준을 위해 ’21.1.5. 노동조합법을 개정하면서 노동조합법 제2조제4호 라목 단서를 삭제하여 해고자･실업자의 경우에도 기업별 노조에 가입 할 수 있도록 허용하였기 때문임 -- 338 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 319 ◈ 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접･비밀･무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노조법 제41조제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다(대법원 2001.10.25. 선고 99도4837 판결). ◈ 교섭대표노동조합이 교섭창구단일화 절차에 참여한 소수노동조합의 조합원을 쟁의행위 찬반투표에 참여시키지 않았다면 설령 교섭대표노동조합만이 참여한 쟁의행위 찬반투표의 결과 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 대비 과반수의 찬성을 얻었다 하더라도 적법한 투표권을 부여하지 않았으므로 노조법 제41조를 위반한 것으로 쟁의행위의 절차상 정당성을 인정받기 어려울 것으로 판단됨(노사관계법제과-909, 2012.3.16.) 노동조합은 그 조직의 자주적･민주적 운영을 보장하기 위하여 “쟁의 행위와 관련된 찬반투표 결과의 공개, 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존･열람에 관한 사항”을 규약에 필수적으로 기재하여야 함(노조법 제11조제12호) (3) 쟁의행위 찬반투표 시기･절차･방법 및 대상범위 (가) 시 기 현행법상 쟁의행위 찬반투표 시기에 대한 구체적인 규정은 없으나 쟁의 행위는 노동쟁의 상태를 전제로 하는 것이므로 노조법 제2조제5호에 의한 노동쟁의가 발생한 이후에 실시하여야 함 - 또한 우리의 경우 조정전치주의를 채택하고 있으므로 노동위원회가 조정안을 제시하였을 경우 그 조정안의 수용여부에 관한 종사조합원 들의 의사도 반영되어야 하므로 쟁의행위 찬반투표는 조정절차를 거친 후 쟁의행위에 돌입하기 전까지 실시하는 것이 바람직함 - 다만, 법원은 노조법상 쟁의행위 찬반투표 시기를 제한하는 규정이 없으므로 쟁의조정절차를 거치기 전 쟁의행위 찬반투표가 실시되었다고 하더라도 이를 근거로 쟁의행위의 정당성을 부정할 수는 없다는 입장 -- 339 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 320 쟁의행위 찬반투표의 횟수에 대해서는 별도의 규정이 없으나 의무적인 찬반투표 실시 규정의 취지에 비추어 쟁의행위 찬반투표가 부결된 경우에는 별도의 성실한 교섭 등 새로운 여건이 조성된 이후에 재실시 하는 것이 타당할 것임 ◈ 노동조합법은 조합원의 찬반투표를 거쳐 쟁의행위를 하도록 제한하고 있을 뿐(제41조제1항) 쟁의 행위에 대한 조합원 찬반투표의 실시 시기를 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 노동조합은 근로자 들이 스스로 ‘근로조건의 유지･개선 기타 근로자의 경제적･사회적 지위 향상’을 위하여 국가와 사용자에 대항하여 자주적으로 단결한 조직이어서 국가나 사용자 등으로부터 자주성을 보장받아야 하므로[헌법재판소 2015.5.28. 선고 2013헌마671, 2014헌가21(병합) 결정 등 참조], 쟁의 행위에 대한 조합원 찬반투표의 실시 시기도 법률로써 제한되어 있다는 등의 사정이 없는 한 노동조합이 자주적으로 결정하는 것이 헌법상 노동3권 보장의 취지에 부합한다. 쟁의행위에 대한 조정전치를 정하고 있는 노동조합법 제45조의 규정 취지는 분쟁을 사전 조정하여 쟁의행위 발생을 회피하는 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 조정전치의 규정에 따른 절차를 거치지 않았더라도 무조건 정당성을 결여한 쟁의행위가 되는 것은 아니다(대법원 2000.10.13. 선고 99도4812 판결 등 참조). 이러한 노동조합법 제45조의 규정 내용과 취지에 비추어 보아도, 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표 당시 노동쟁의 조정절차를 거쳤는지 여부를 기준으로 쟁의행위의 정당성을 판단할 것은 아니다(대법원 2020.10.15. 선고 2019두40345 판결). ◈ 쟁의행위는 노동쟁의 상태 하에서 주장의 관철을 위한 최후수단이므로 그 시기는 노동쟁의 상태가 전제되어야 하고, 찬반투표가 부결된 경우에는 노사간 추가 교섭진행 등 투표부결 이후 새로운 여건이 형성된 때에 쟁의행위 찬반투표를 실시하는 것이 바람직할 것임(협력 68107-276, 2001.6.20.) (나) 찬반투표 대상 범위 단체교섭이 진행되다가 결렬된 경우 쟁의행위 찬반투표의 대상은 노동 조합이 아닌 노동쟁의가 발생한 단위(교섭단위)를 기준으로 판단하는 것이 원칙임 - 산별노조의 경우에도 교섭형태에 관계없이 쟁의행위 찬반투표의 대상 범위는 산별노조 전체가 아닌 개별 교섭단위가 됨 -- 340 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 321 교섭창구단일화 절차를 거친 경우 교섭대표노동조합은 교섭창구단일화 절차에 참여한 모든 노동조합의 종사근로자인 조합원을 대상으로 쟁의 행위 찬반투표를 실시해야 하고 - 만약, 교섭대표노동조합이 창구단일화절차에 참여한 소수 노동조합의 종사근로자인 조합원의 쟁의행위 찬반투표 참여를 제한하거나 그 실시 사실을 알리지 않은채 교섭대표노동조합 종사 근로자인 조합원만을 대상으로 쟁의행위 찬반투표를 실시한 경우 적법한 쟁의행위 찬반 투표를 거쳤다고 할 수 없음 ◈ 교섭대표노동조합이 교섭창구단일화 절차에 참여한 특정 소수노조의 조합원에게 투표권을 부여 하지 않아 쟁의행위 찬반투표에 참여시키지 않았다면 설령 교섭창구단일화 절차에 참여한 노동 조합의 전체 조합원 대비 과반수의 찬성을 얻었다 하더라도 노조법 제41조를 위반한 것으로 쟁의행위의 절차상 정당성을 인정받기는 어려울 것으로 판다됨. 다만, 교섭대표노동조합이 창구 단일화 절차에 참여한 모든 노조에게 쟁의행위 찬반투표에 참여토록 공지하였음에도 특정 노조가 쟁의행위 찬반투표에 참여하지 않았다면 동 조 위반으로 보기 어려움(노사관계법제과-2237, 2015.10.28.) 교섭창구단일화 절차 중 자율적단일화 기간내에 사용자의 동의로 개별 교섭을 하는 경우에는 각 노동조합별로 소속 종사조합원을 대상으로 쟁의행위 찬반투표를 실시하여야 하며 - 교섭단위가 분리된 경우에는 분리된 각각의 교섭단위별로 전체 종사 조합원을 대상으로 쟁의행위 찬반투표를 실시해야 함 (다) 방 법 노조법 제41조제1항에 의거 쟁의행위 찬반투표 방법은 직접･비밀･무기명 투표에 의하여야 하고 재적 종사조합원 과반수의 찬성을 얻어야 함 - 따라서 투표방법이 위법하거나 재적 종사조합원의 과반수 찬성(투표 참가자의 과반수가 아님)을 얻지 못한 쟁의행위는 정당성이 없음 -- 341 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 322 - 한편, 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 교섭창구단일화 절차에 참여한 전체 노동조합 종사조합원의 직접･비밀･무기명 투표에 의한 과반수의 찬성을 얻어야 함 투표함을 들고 다니면서 하는 방식, 기표가 보이도록 하는 방식은 조합원 들의 자유의사에 의한 결정을 방해하여 비밀투표의 원칙에 위배되므로 그 효력을 인정할 수 없음 ◈ 노조법 제41조제1항에 ‘노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접･비밀･무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다. 이 경우 조합원 수 산정은 조합원을 기준으로 한다’고 규정하고 있음. 이는 쟁의행위에 돌입할 경우 조합원도 임금상실 등 경제적 손실을 감수하여야 한다는 견지에서 노동조합의 중요한 의사결정인 쟁의행위 결의에 조합원의 의사가 충분히 반영되도록 하기 위한 것임 - 따라서 여러 가지 사정으로 총회에서 의결할 수 없는 경우 각 부서에 투표함을 설치하여 조합원 투표를 실시할 수는 있으며, 이러한 경우에도 조합원이 자기 의사에 따라 자유스럽게 투표할 수 있도록 그 분위기가 보장되어야 할 것이나 - 귀 문의 경우와 같이 각 대의원이 투표인 명부와 투표함을 들고 다니며 조합원을 개별 방문하여 투표토록 하거나 기표소 설치없이 투표용지 교부장소에서 조합간부가 보는 가운데 투표행위가 이루어지고 투표함 내 투표용지의 찬반내용이 육안으로 식별가능하였고, 투표용지의 안전한 보장이 어려웠다면 직접･비밀･무기명투표에 의해 조합원의 총의를 민주적으로 결의토록 한 동 조항의 취지에 부합되지 않는 것으로 사료됨(협력 68140-233, 2000.6.14.) ※ 노조법 개정에 따라 위 행정해석의 “조합원 수”는 “종사근로자인 조합원 수”로 해석하는 것이 타당 노동조합은 투표권자 본인이 직접 투표권을 행사하고 투표과정과 결과에 대한 비밀이 보장되는 범위 내에서 규약 또는 하부규정 등을 통해 구체적인 투표방식을 정할 수 있을 것임 인터넷투표, ARS투표 등 전자투표는 본인 인증절차, 투표권자 D/B 및 투표결과 D/B의 분리 등에 의한 비밀보장, 중복투표･해킹방지 등 기술･제도적인 측면에서 객관적이고 투명한 운영방식이 구축･실현되어 직접･비밀･무기명 투표가 명확히 보장된 경우에 한해 제한적으로 인정 될 수 있음 -- 342 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 323 - 이 경우 선거의 공정성, 투명성에 대해서는 노동조합이 입증하여야 할 것임 - 법원도 노동조합이 직접･비밀･무기명투표 원칙을 준수하는 범위에서 전자투표, ARS투표 등을 활용하여 쟁의행위 찬반투표를 할 수 있다고 판결하였음(서울중앙지방법원 2017.4.28. 선고 2016가합520510 판결) ◈ 노조법 제41조 제1항은 조합원의 직접･비밀･무기명투표에 의하여 노동조합의 쟁의행위에 관한 찬반투표를 하도록 규정하고 있을 뿐 투표방식을 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 모바일 투표 방식은 시간적, 장소적 제약에 구애받지 않고 투표가 가능하고, 시간이 단축되며, 비용이 절감 된다는 장점이 있으므로, 노동조합은 직접･비밀･무기명투표 원칙을 준수하는 범위에서 그 실정에 맞게 현장투표, 우편투표, ARS투표, 전자투표 등의 방식 중에서 하나 또는 여럿을 선택하여 활용할 수 있다고 봄이 타당하다(서울중앙지방법원 2017.4.28. 선고 2016가합520510 판결). 재적종사조합원 과반수의 찬성으로 쟁의행위를 하던 중 종사조합원수의 증가나 감소 등 변동이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 종사조합원수의 변동을 이유로 별도로 쟁의행위 찬반투표를 실시할 필요는 없음 쟁의행위 찬반투표 절차 진행 예시 ① 쟁의행위 찬반투표 실시 공고 - 쟁의행위 찬반투표 7일 전에 노동조합 게시판 등에 공고하고, 찬반투표 공고문에는 투표일시 및 장소, 투･개표위원 명단 등 투표와 개표에 관한 사항을 기재 - 복수노조 사업장에서 교섭대표노조가 찬반투표 실시 공고를 할 경우에는 교섭창구단일화에 참여한 조합원이 알 수 있도록 공고 - 투표기간은 규약, 선거관리 규정에 따르고 정해진 바가 없을 경우 노조가 자율적으로 정함 ② 투표자 명부의 작성과 열람 - 투표자 명부는 투표 공고와 동시에 노동조합 사무실에 비치하고 조합원은 투표일 공고 이후 언제든지 투표자 명부를 열람할 수 있도록 함 - 교섭대표노조가 있는 경우 교섭대표노조는 교섭창구단일화에 참여한 해당 노조로부터 투표자 명부를 제출받아 전체 투표자 명부를 작성 한 후 찬반투표 대상이 된 전체 종사근로자인 조합원이 열람* 할 수 있도록 조치할 수 있음 * 전체 종사근로자인 조합원이 열람가능한 장소에 비치하거나 각 노조사무실에 비치하여 열람 가능하도록 조치 -- 343 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 324 - 조합원은 투표자 명부와 관련하여 일정기간 내에 노동조합에 이의를 제기할 수 있고, 이의가 제기된 경우 노동조합은 선거관리위원회(또는 투표 관련 권한있는 기관)로 하여금 지체없이 이를 심의･결정 ③ 쟁의행위 찬반투표 실시 및 관리 - 쟁의행위 찬반투표는 임원선거에 준하여 투･개표 관리를 하고 비밀이 보장되는 사업장 내부 또는 외부 장소에 기표소와 투표함을 마련 - 별도의 선거관리규정이 있는 노동조합은 선거관리규정에 따라 독립성을 가진 선거관리위원회* (또는 투표 관련 권한있는 기관)를 두어 관리하거나 공정성을 담보할 수 있는 외부기관에 위탁하여 관리 * 교섭대표노조가 선거관리위원회를 구성･운영할 경우 창구단일화 참여노조도 참여시키는 등 객관성･공정성 시비를 예방하는 것이 바람직 - 하위규정으로 (가칭)‘쟁의행위 찬반투표 관리규정’을 두어 찬반투표를 관리할 수도 있음 - 투표용지는 투표자 명부와 주민등록증 등 조합원의 신분을 확인할 수 있는 신분증을 대조한 후 투표장에서 교부하고 종사조합원은 지정된 투표장소에서 투표용지에 직접 기표하여 투표 - 투표장소에는 투표참가자, 선거관리위원, 투표참관인을 제외하고는 출입할 수 없도록 하고 투표함은 투표참관인 등이 참관한 상태에서 완전하게 봉쇄･봉인하여 개표장소로 이송 ④ 개표 및 투표결과의 공개 - 개표는 원칙적으로 동일한 장소에서 중립적 참관인과 선거관리위원에 의하여 이루어져야 하나 투표장소가 지역적으로 분산된 경우에는 엄격한 방법에 의해 지역단위로 개표하여 결과를 취합하는 것도 가능 - 부서, 라인 단위의 소규모 개표는 개표의 투명성을 확보하기 어렵고 부정개표 논란에 휘말릴 수 있으므로 지역 또는 공장단위에서 개표 - 위원장은 투표 종료 후 지체없이 재적 종사조합원의 수, 투표에 참여한 종사조합원의 수, 찬성 종사조합원의 수, 재적 종사조합원 대비 찬성률 등 찬반투표 결과를 전체 조합원이 알 수 있는 방법으로 공고 - 찬반투표 방법 및 결과에 이의가 있는 조합원은 투표결과 공고 후 일정기간 내에 노동조합에 이의를 제기 - 이의가 제기된 경우 노동조합은 선거관리위원회(또는 투표 관련 권한있는 기관)를 지체없이 소집하여 이를 심의･결정 ⑤ 투표자 명부 및 투표용지의 보존과 열람 - 위원장은 쟁의행위 찬반투표의 투표자 명부와 투표용지를 투표일로부터 상당기간 보존하며 보존기간은 규약 등으로 정할 수 있음 - 위원장은 조합원이 투표자 명부 및 투표용지의 공개･열람을 요구한 때에는 언제든지 이를 공개･열람토록 함 -- 344 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 325 (4) 쟁의행위 찬반투표 투명성 제고를 위한 지도방안 노조 설립신고 또는 변경신고한 경우에 규약의 필수적 기재사항을 확인 - 쟁의행위와 관련된 찬반투표 결과의 공개, 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존･열람에 관한 사항이 포함되어 있는지를 검토하고 포함되지 않은 경우 보완조치 각종 지도･점검시 행정지도 강화 - 담당 감독관은 규약의 비치 및 보존 여부를 확인하고 조합원이 열람 할 수 있도록 하며 쟁의행위 투명성 제고를 위한 방안에 대해 적극 행정지도 - 서류 비치･보존 의무 위반시 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있음 쟁의행위 찬반투표가 예정된 경우는 사전 지도 강화 - 관내 사업장에서 쟁의행위가 예정된 경우 다음의 사항을 중심으로 적법한 절차에 따라 찬반투표가 이루어지도록 노조 대표 및 선거관리 위원들에 대한 지도를 강화 ▣ 주요 지도내용 투표에는 반드시 종사근로자인 조합원만 참여할 것 투표함은 고정된 장소에 비치하고, 기표행위의 비밀이 보장되는 방식일 것 투표용지는 반드시 투표장에서 교부하고 사전에 신분증을 대조･확인할 것 투표장소에 관계자 이외의 자는 출입을 금지할 것 선거관리위원과 참관인단이 현장투표 모니터링을 실시할 것 투표 완료 시 투표함의 투입구와 자물쇠를 봉쇄･봉인할 것 선거관리위원과 참관인단의 감시 하에 투표함 이송 및 개표할 것 투표용지는 반드시 상당기간 보존할 것 온라인 등 비대면 찬반투표 시 직접･비밀･무기명투표를 보장할 것 -- 345 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 326 결의처분 시정명령 및 사법처리 - 행정관청은 쟁의행위 찬반투표가 규약이나 법령을 위반한 경우 노동 조합에 자율시정을 권고할 수 있고, 노동조합이 자율시정에 응하지 않을 경우 노동위원회에 시정명령 의결을 신청하여 노동위원회의 의결에 따라 시정명령하고, 노동조합이 시정명령에 불응할 경우 사법처리함 - 쟁의행위 찬반투표는 대표적인 노동조합의 결의에 해당하므로 노동관계 법령에 위반될 경우 행정관청은 이해관계인의 신청 없이 직권으로 노동 위원회에 시정명령 의결을 신청할 수 있음(노조법 제21조제2항) 외부 전문기관에 선거관리 위탁 - 대규모 기업, 사업장이 전국적으로 산재된 기업의 경우 투표관리의 공정성･투명성 제고를 위해 노동조합의 결의를 통해 선거관리위원회 등 외부 전문기관에 선거관리를 위탁하도록 권고 라. 평화의무 평화의무는 단체협약이 체결되면 협약당사자인 노사 양측은 그 협약 내용을 준수하여야 하고 특별한 사정이 없는 한 단체협약의 유효기간 중에는 단체협약에서 이미 정한 근로조건이나 기타 사항의 변경･개폐를 요구하는 쟁의행위를 하여서는 아니 되는 것을 의미 평화의무는 현행 노조법에서는 구체적인 규정을 두고 있지 않으나 단체 협약의 질서형성 기능에 내재하는 본래의 의무임 - 따라서 이를 위반한 쟁의행위는 노사관계를 평화적･자주적으로 규율 하기 위한 단체협약의 본질적 기능을 해치는 것일 뿐 아니라 노사관계 에서 요구되는 신의성실의 원칙에도 반하는 것이므로 정당성이 없음 -- 346 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 327 ◈ 단체협약에서 이미 정한 근로조건이나 기타 사항의 변경･개폐를 요구하는 쟁의행위를 단체협약의 유효기간 중에 하여서는 아니 된다는 이른바 평화의무를 위반하여 이루어진 쟁의행위는 노사관계를 평화적･자주적으로 규율하기 위한 단체협약의 본질적 기능을 해치는 것일 뿐 아니라 노사관계에서 요구되는 신의성실의 원칙에도 반하는 것이라 할 것이므로 정당성이 없다(대법원 1994.9.30. 선고 94다4042 판결). - 또한, 평화의무에는 조합원이 평화의무에 반하는 쟁의행위를 하지 못 하도록 방지하여야 할 노동조합의 의무도 포함되어 있음 ◈ 단체협약의 당사자인 노동조합은 단체협약의 유효기간 중에 단체협약에서 정한 근로조건 등에 관한 내용의 변경이나 폐지를 요구하는 쟁의행위를 행하지 아니하여야 함은 물론, 조합원들에 대하여도 통제력을 행사하여 그와 같은 쟁의행위를 행하지 못하게 방지하여야 할 이른바 평화 의무를 지고 있다고 할 것인바, 이와 같은 평화의무가 노사관계의 안정과 단체협약의 질서 형성적 기능을 담보하는 것인 점에 비추어 보면, 평화의무에 위반되는 쟁의행위를 행하는 것은 이미 노동조합 활동으로서의 정당성을 결여한 것이다(대법원 1992.9.1. 선고 92누7733 판결). 한편, 단체협약 체결 시 특정사항에 대해 추후 별도의 교섭을 통해 합의하기로 하고 그 합의를 유보한 경우에는 평화의무에 위반되지 아니하며, ◈ 노사당사자가 의무적인 교섭대상 중에 특정사항에 대해 추후 별도의 교섭을 통해 합의하기로 단체협약을 체결한 경우에는 당사자가 추가적인 교섭을 예정하고 있는 것이므로 이러한 단체 협약에 따라 당사자가 해당사항에 관한 교섭을 진행하였으나 합의에 이르지 못한 경우라면 이를 목적으로 하는 쟁의행위는 평화의무에 반한다고 보기 어려움(노사관계법제팀-162, 2006.1.18.) -- 347 of 624 -- 2022 집단적 노사관계 업무매뉴얼 328 - 평화의무는 차기협약 체결을 위한 단체교섭을 그 대상으로 하는 쟁의 행위에까지 그 효력이 미치는 것은 아니라 할 것이므로 기존 단체협약 유효기간 중 차기협약 체결을 위해 교섭하고 그 주장의 관철을 위해 쟁의행위로 나아갈 경우에는 평화의무에 반하는 것이라고 보기 어려울 것임 마. 쟁의행위의 신고 노동조합은 쟁의행위를 할 경우 관할 행정관청 및 노동위원회에 각각 그 사실을 신고*해야 함 * 쟁의행위 일시, 장소, 참가인원 및 쟁의행위 방법 - 관할 행정관청은 노조설립신고를 처리하는 행정기관(노조법 제10조 및 제12조) 즉, 노동조합의 주된 사무소 소재지 관할과 동일하며, 관할 노동위원회는 쟁의행위 발생지에 소재한 노동위원회를 의미 - 지방자치단체인 관할 행정관청에 쟁의행위 신고가 접수된 경우 지방 자치단체는 쟁의행위 신고서 사본을 당해 노동조합의 주된 사무소 소재지를 관할하는 지방고용노동지청에 송부하여야 함 다만, 쟁의행위의 신고는 행정절차이므로, 노동조합이 쟁의행위를 신고 하지 아니한 경우라도 쟁의행위의 정당성이 부정되는 것은 아님 ◈ 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시･장소･참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적･형식적 절차를 규정한 것으로서 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소는 아니므로, 노동쟁의 조정신청이나 조합원들에 대한 쟁의행위 찬반투표 등의 절차를 거친 후 이루어진 쟁의행위에 대하여 신고절차의 미준수만을 이유로 쟁의행위의 정당성을 부정할 수는 없다(대법원 2007.12.28. 선고 2007도5204 판결). -- 348 of 624 -- 제3편 쟁의행위와 노동쟁의 조정 329 5. 쟁의행위의 수단･