이유
그 근로자보다 1주 동안의 소정근로시간이 짧은 근로자를 단시간근로자로 판단합니다. 귀하의 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 질의 내용과 같이 근로자가 희망 근로일을 특정하여 1일의 근로계약을 일시･간헐적으로 체결하는 경우라면, 단시간근로자는 통상근로자의 존재를 전제로 하고, 1주 동안의 소정 근로시간을 비교하여 그 해당 여부를 판단하는 점, 근로자에게 1주 동안의 근로 제공 의무가 없고, 근로자와 사용자 간 근로계약의 지속 여부가 예견될 수 없는 점, 일용근로자의 경우 1일 단위의 계약으로 채용되고 그 날의 근로 종료로서 근로계약도 종료하여 계속근로관계가 유지되지 않는 자를 의미하는 점 등을 고려할 때, 「근로기준법」상 단시간근로자에 해당한다고 보기는 어려울 것으로 판단됩니다. -- 27 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 10 제1장 총칙 - 다만, 형식적으로는 1일의 근로계약을 체결하였다고 하더라도 근로계약 체결 경위, 구인 과정 및 단체 대화방 운영 방법, 근로자에 대한 근로 제공 의무 부여 여부 등을 종합적으로 고려할 때, 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 1주 동안의 소정근로시간을 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주 동안의 소정근로시간과 비교하여 단시간근로자 해당 여부를 판단해야 할 것으로 사료됩니다. 아울러, 「기간제법」 제17조에 따라 사용자는 단시간근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 ①근로계약기간에 관한 사항, ②근로시간･휴게에 관한 사항, ③임금의 구성항목･계산방법 및 지불방법에 관한 사항, ④휴일･휴가에 관한 사항, ⑤취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항, ⑥근로일 및 근로일별 근로시간을 서면으로 명시하여야 함을 알려드립니다. 끝. (고용차별개선과-1083, 2024.05.02.) -- 28 of 409 -- 2. 제3조(적용범위) 11 2 제3조(적용범위) 7 국가나 지방자치단체가 출연한 기관이 국가 및 지방자치단체의 기관인지 여부 질의 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제3조제3항에는 “국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수에 관계없이 이 법을 적용한다.”라고 규정되어 있는바, - “국가나 지방자치단체가 출연한 기관”을 “국가 및 지방자치단체의 기관”으로 보는지 여부 회신 「기간제법」 제3조제1항에 따라 「기간제법」은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 정하고 있으나, - 같은 조 제3항에 따라 국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수에 관계없이 이 법을 적용한다고 정하고 있습니다. 귀 질의의 경우 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, - 구에서 5천만원을 출연하여 등기한 위원회(위원장: 구청장)가 민법에 따라 설립된 비영리 사단법인이라면 지방자치단체와는 별도의 법인격을 갖춘 사업 또는 사업장으로 판단되므로 사단법인의 정관에서 위원장을 당연직으로 구청장으로 정하고 있다는 사정만으로 동 사단법인을 지방자치단체의 기관으로 볼 수 없다고 한 점(고용차별개선과-1029, 2013. 5. 30.) - 「기간제법」 시행 시, 일부 조항의 단계적 적용을 위한 부칙(제8074호, 2006.12.21.)은 국가 및 지방자치단체의 기관과 「정부투자기관관리법」 제2조의 규정에 따른 정부 투자기관, 「정부출연 연구기관 등의 설립･운영 및 육성에 관한 법률」 제2조 및 「과학기술분야 정부출연 연구기관 등의 설립･운영 및 육성에 관한 법률」 제2조의 규정에 따른 정부출연연구기관 및 연구회를 구분하여 규정하고 있다는 점을 고려할 때 - 국가나 지방자치단체에서 자본금의 일부를 출연하여 별도로 법인격을 취득하였다면 해당 기관을 국가 및 지방자치단체의 기관으로 보기는 어려울 것입니다. (고용차별개선과-922, 2019.04.25.) -- 29 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 12 제1장 총칙 8 국내법인이 해외 현지직원을 채용하는 경우 해당 직원이 국내 「기간제법」의 적용을 받는지 여부 질의 [ 관련 배경 ] ◦ A공사 조직 - (국내) 본사, 국내 12개 지원단, 1개 사무소 - (국외) 10개 지역본부 하에 127개 해외무역관* * (인적 구성) ‘본사에서 파견된 본사 소속 근로자’와 ‘현지에서 채용한 근로자’로 구성 - 현지 채용근로자는 본사가 예산을 인건비로 편성하여 급여를 지급하는 ‘현지직원’과 본사가 예산을 사업비 등으로 편성하여 급여를 지급하는 ‘전담직원･일용직･임시직원 등’으로 구분 (질의 ①) A공사의 해외무역관은 A공사의 하부조직에 해당하고, 해외무역관에 A공사 직원을 파견하고 있으며, 해외 현지직원의 정원･채용･근로조건･징계(해고)･포상 등에 대해서 A공사(본사)가 이를 관장하고 보수 및 주요 근로조건 등을 결정하고 있다는 점에서 고용노동부 행정해석(비정규직 대책팀-1122, 2007.4.9.)에 따라 A공사의 해외 현지직원 또한 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함)의 적용을 받는다고 볼 수 있는지 여부 (질의 ②) 만약 A공사의 해외 현지직원에 대해서 「기간제법」을 적용할 수 있다고 한다면, 1년 단위로 계약 하더라도 2년을 초과하여 사용한 현지직원의 경우 「기간제법」 제4조제2항에서 정한 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’로 볼 수 있는지 여부 (질의 ③) 「기간제법」 제4조제2항에서 정한 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’라 함은 소위 ‘정규직 근로자’ 또는 ‘무기계약직’을 의미하는지 여부 회신 근로계약의 당사자가 외국인이거나 근로계약이라는 법률행위가 이루어진 장소가 해외인 경우 등 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 그 준거법을 정하는 것에 대해서는 「국제사법」이 적용됩니다. - 「국제사법」 제25조는 계약의 준거법을 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다고 규정하면서, - 「국제사법」 제28조제1항 및 제2항은 당사자가 준거법을 선택하더라도 ① 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가가 있는 경우 그 국가, ② 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다고 규정하고 있습니다. -- 30 of 409 -- 2. 제3조(적용범위) 13 우리 부처는 「국제사법」을 소관하는 부처가 아니며, 질의상 그 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 곤란하나, - 제출자료 및 유선답변상 확인된 바와 같이, A공사가 해외에서 우리나라 국적자가 아닌 현지인을 대상으로 해당 국가에서 일상적으로 노무를 제공받을 것을 내용으로 ‘현지직원’을 채용하고, - 근로계약 체결 시 해외조직망 현지직원 운영지침 제14조 및 표준 고용계약서 등에 따라 현지 법을 준거법으로 설정할 것을 약정한다는 사정 등을 국제사법에 비추어볼 때, ‘현지직원’에게 「기간제법」이 적용된다고 보기는 어려울 것으로 사료됩니다. 한편, 정규직 근로자 및 무기계약직은 법령에 정의되어 있는 용어가 아니며, - 「기간제법」상 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’란 근로계약기간이 일정하게 정해져 있지 않아 사용자가 근로계약기간의 만료를 사유로 근로자와 근로관계를 종료할 수 없는 근로자를 의미함을 참고하시기 바랍니다. 끝. (고용차별개선과-1064, 2020.05.12.) 9 주민자치회에서 채용한 주민자치센터 프로그램 운영 전담인력이 「기간제법」의 적용을 받는지 질의 [ 질의 배경 ] ◦ 질의 기관에서는 2020년 全洞의 주민자치회 전환(14개)을 추진하였고 실질적인 주민자치 실현을 위하여 2021년에는 주민자치회에 주민자치센터 프로그램 운영사업 관련 민간위탁을 추진할 계획임 * 주민자치회의 단체적 성격은 공공단체에 해당(법제처 유추해석) ◦ 주민자치센터 프로그램 운영 사업 - 근거: 「지방자치법」 제104조제2항 - 내용: 주민자치센터 프로그램 운영 사업비 민간위탁(시범운영:1년) * 전담인력 인건비 (각 주민자치센터 1명): 2021년 최저임금 준용 * 프로그램 운영 사업비 등 ◦ 전담인력 자격: 연령에 상관없이 업무수행에 적합한 자(공개모집) 각 주민자치회에서 심의･선정 * 근무조건: 5인미만 사업장 근로기준 적용하여 근로계약서 작성, 1년단위 근로계약, 주5일 근무, 일 8시간근무, 4대보험 적용, 퇴직급 지급 * 주요 업무내용: 주민자치센터 프로그램 기획운영･관리, 주민자치센터 시설 및 물품관리, 자원봉사자 운영･관리, 주민자치회 운영 지원 ◦ 재원: 전액 구비 -- 31 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 14 제1장 총칙 洞 주민자치회에 민간위탁하여, 위탁한 주민자치회에서 채용한 주민자치센터 프로그램사업 운영 전담인력은 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에 적용을 받는지 여부 - 만약 적용을 받는다면 2년 이상 근무 시 무기계약직으로 전환을 고려해야 하는지 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제3조제1항에서는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 동 법을 적용하고, - 같은 조 제2항에서는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용하며, - 같은 조 제3항에서는 국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수와 관계없이 이 법을 적용한다고 명시하고 있습니다. - 이에 따라, 사용자가 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 제한하는 것을 내용으로 하는 「기간제법」 제4조는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 국가 및 지방자치단체의 기관에 적용됩니다. 따라서, 주민자치회를 국가 및 지방자치단체의 기관으로 보기 어렵다면, 해당 사업 또는 사업장의 상시 근로자의 수에 따라 「기간제법」 제4조가 적용되는지가 결정될 것입니다. - 나아가, 주민자치회에 「기간제법」 제4조가 적용되고, 주민자치회가 채용한 기간제근로자 (주민자치센터 프로그램사업 운영 전담인력)가 「기간제법」 제4조제1항 단서상 2년 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외 사유에 해당하지 아니하는 경우라면, - 주민자치회에 채용되어 2년을 초과하여 근무한 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주될 것으로 사료됩니다. 한편, 주민자치회는 「지방분권법」 제27조에 따라 풀뿌리자치의 활성화와 민주적 참여의식 고양을 위하여 읍･면･동에 해당 행정구역의 주민을 위원으로 구성하는 주민대표기구로 이해되나, - 「지방분권법」 제29조제3항은 주민자치회의 설치 및 운영에 필요한 사항을 따로 정하는 법률을 마련하도록 하고 있음에도 해당 법률이 아직 제정되지 아니하였다는 점 등을 고려할 때, - 주민자치회를 지방자치단체의 기관으로 볼 수 있는지 등 법적 성격에 대하여는 「지방자치법」, 「지방분권법」 등을 소관하고 있는 부처에 문의하는 것이 적절할 것으로 사료됩니다. 끝. (고용차별개선과-2597, 2020.11.24.) -- 32 of 409 -- 2. 제3조(적용범위) 15 10 A장학재단은 「민법」상 공익법인으로, 지방자치단체와 독립되어 별도의 법인격을 갖춘 사업장인데 「기간제법」 제3조제3항 ‘국가 및 지방자치단체의 기관’에 해당하는지 질의 [ 관련 현황 ] ◦ 재단법인 A장학재단은 민법상 비영리 공익법인이자 지방자치단체인 B시의 출연기관으로서 「민법」 제32조 및 「B시 A장학재단 설립 및 운영 지원 조례」에 근거해 ’07.8.31. 설립 등기하여 현재 운영 중이며, - 재단의 임원은 이사장(B시장), 상임이사(B시 인재양성과장), 비상임이사 14명, 감사 2명으로 구성되어 있고, 재단 사무국은 B시 인재양성과 소속 공무원 7명과 60세 이상 기간제근로자 3명으로 구성되어 있음 재단법인 A장학재단은 민법상 공익법인으로서 지방자치단체와 독립되어 별도의 법인격을 갖춘 사업장인데 「기간제법」 제3조제3항 ‘국가 및 지방자치단체의 기관’에 해당하는지 - ‘국가 및 지방자치단체의 기관’에 해당하지 않는다면 상시 근로자 수 산정 시 장학재단 업무를 겸직하는 지방공무원을 포함하는지 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조에 따라 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있고, 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 봅니다. - 「기간제법」 제4조는 같은 법 제3조(적용범위)에 따라 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업(장)과 상시 근로자 수와 관계없이 ‘국가 및 지방자치단체의 기관’에 적용되나, - ‘국가 및 지방자치단체의 기관’이 아니면서 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업(장)에는 적용되지 않습니다. 귀하의 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, - 재단법인 A장학재단이 민법에 따라 설립된 비영리 공익법인으로서 지방자치단체와 별도의 법인격을 갖춘 사업 또는 사업장으로서 지방자치단체장이 동 재단법인의 대표(이사장)를 겸하고 있다는 사정만으로 동 재단법인을 지방자치단체의 기관에 해당하는 것으로 볼 것은 아니어서 장학재단의 상시 근로자 수가 5인 미만이라면 「기간제법」 제4조의 적용대상에는 해당하지 않는 것으로 판단됩니다. - 다만, 상시 근로자 수 산정 방법에 대한 보다 구체적인 내용은 근로기준정책과로 문의하여 주시기 바랍니다. 끝. (고용차별개선과-2882, 2021.12.30.) -- 33 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 16 제1장 총칙 11 상시근로자 수 변경 시 「기간제법」 제4조 적용 시점 질의 ◦ (현황) 우리 회사는 현재 상시 근로자 수가 5인 미만이나, 파견근로자 강○○을 ’22.7.1.자로 직접 고용함으로써 상시 근로자 수가 5인 이상이 될 예정임. 직위 성명 입사일 최근 근로계약기간 비고 전무 ○○○ ’18.1.1. ’22.1.1.~’22.12.31. 기간제근로자 국장 ○○○ ’14.8.1. ’22.1.1.~’22.12.31. 기간제근로자 대리 ○○○ ’17.8.21. ’22.1.1.~’22.12.31. 기간제근로자 대리 ○○○ ’18.6.14. ’22.1.1.~’22.12.31. 기간제근로자 사원 (파견직) 강○○ ’20.7.1. ’22.1.1.~’22.6.30. ’22.7.1.자로 직접고용 예정 (질의 ①) 파견근로자에서 직접 고용으로 고용형태가 변경되는 강○○의 「기간제법」 제4조(기간제근로자의 사용)의 적용시기는 - (갑설) 상시 근로자 수가 5명 이상이 시작된 ’22.7.1.부터 2년간 기간제근로자로 사용할 수 있고, 2년을 초과하는 ’24.7.1.자로 무기계약 근로자로 전환됨 - (을설) 상시 근로자 수가 5명 이상이 되고 1개월이 경과된 ’22.8.1.부터 2년간 기간제근로자로 사용할 수 있고, 2년을 초과하는 ’24.8.1.자로 무기계약 근로자로 전환됨 (질의 ②) 기존부터 직접 고용한 근로자 4명의 「기간제법」 제4조 적용시기는 - (갑설) 질의 ①에서 파견근로자에서 직접 고용으로 고용형태가 변경되는 강○○과 동일한 시점에 무기계약 근로자로 전환됨 - (을설) 「기간제법」 부칙, 기존 행정해석(비정규직대책팀-2113, 2007.6.8.)에 따라 법 적용 전 체결한 근로계약기간이 종료되어 이를 갱신 또는 연장하는 날(’23.1.1.)로 부터 2년이 경과되는 시점에 무기계약 근로자로 전환됨 회신 〔 질의 ①에 대하여 〕 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조(기간제근로자의 사용)는 상시 근로자 수 5명 이상의 사업(장)에 적용되고, 해당 사업 또는 사업장의 상시 근로자 수가 5명 이상인지 여부는 「근로기준법 시행령」 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)에 따라 판단합니다. -- 34 of 409 -- 2. 제3조(적용범위) 17 - 따라서, 파견근로자 강○○을 직접 고용하여 기간제근로자로 사용하는 경우 「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따라 산정한 상시 근로자 수가 5명 이상 되는 시점부터 2년 동안 기간제근로자로 사용할 수 있고, 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하게 되면 무기계약 근로자로 간주됨을 알려 드립니다. - 「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따른 상시 근로자 수 산정 방법에 대한 보다 자세한 내용은 소관부서인 근로기준정책과로 문의하여 주시기 바랍니다. 〔 질의 ②에 대하여 〕 2006.12.21. 제정된 「기간제법」(법률 제8074호)의 제4조 규정은 부칙 제1항(시행일)에 따라 2007.7.1.부터 시행하되, 제2항(근로계약기간에 관한 적용례)에 따라 이 법 시행 후 근로계약이 체결･갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용되었습니다. - 부칙 제2항(근로계약기간에 관한 적용례)은 제정 법률 시행일(2007.7.1.) 전 체결된 기간제 근로계약에 한해 적용되는 것으로, 상시 근로자가 5인 미만이어서 법 제4조를 적용받지 않다가 상시 근로자가 5인 이상이 되어 법 제4조를 적용받게 되는 경우에도 부칙 제2항(근로계약 기간에 관한 적용례)이 적용되는 것은 아니라고 할 것이어서, - 기존부터 직접 고용한 근로자 4명의 경우 파견근로자에서 직접 고용으로 고용형태가 변경된 강○○과 동일하게 상시 근로자 5인 이상으로 법 제4조를 적용받게 된 때부터 2년을 초과하는 시점에 무기계약 근로자로 간주된다고 판단됩니다. 끝. (고용차별개선과-1274, 2022.06.07.) -- 35 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 18 제1장 총칙 12 임기제 공무원의 「기간제법」 적용 대상 여부 질의 「국가공무원법」, 「지방공무원법」 등에 따른 ‘임기제공무원’이 「기간제법」에 따른 ‘기간제근로자’에 해당하여 「기간제법」을 적용할 수 있는지 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제3조(적용범위)에 따라 「기간제법」은 근로자의 근로시간과 무관하게 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업(장)과 상시 근로자 수와 관계없이 ‘국가 및 지방자치단체의 기관’에 적용되며, - 근로조건 서면명시의무, 기간제근로자 우선고용 노력의무, 단시간근로자의 통상근로자 전환 노력 등은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업(장)에도 적용됩니다. 공무원의 근로자 해당 여부와 관련하여 공무원도 「근로기준법」상 근로자에 해당하여 다른 법령에서 특별한 규정을 두고 있지 않는 한 「근로기준법」의 적용 대상이 되며(대법원 86다카1355, 94다446 판결 등 참조), 계약기간의 정함이 있는 임기제공무원의 「기간제법」 적용 여부도 그와 같다고 할 것입니다. 따라서, 임기제공무원의 사용기간, 보수 등 근로조건에 대하여 「국가공무원법」과 그 위임에 따라 제정된 개별 법령에 별도의 규정을 두고 있는 경우에는 해당 규정 관련 사항은 해당 법령을 우선 적용 받으나, 그렇지 않은 경우에는 사안에 따라 「기간제법」의 적용을 받을 수 있을 것으로 판단됩니다. 끝. (고용차별개선과-1502, 2023.06.09.) -- 36 of 409 -- 제2장 기간제근로자의 사용 등 -- 37 of 409 -- -- 38 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 21 1 제4조(기간제근로자의 사용)제1항 본문 1-1. 계속근로기간 13 과거 근무 경력이 있는 기간제근로자의 계속근로기간 산정 방식 질의 과거 근무한 경력이 있는 기간제 노동자 계속근로기간 산정 시, 과거의 근무기간을 포함하여 합산해야 하는지 여부 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제2항에 따르면 사용자는 2년을 초과(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과)하여 기간제 노동자를 사용하는 경우, 동 2년을 초과하는 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 보도록 하고 있음 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 그 계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙이나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정해야 하므로 (대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 참조) - 일반적으로 ‘계약기간 만료 통보’ 또는 ‘자의에 의한 사직원 제출’, ‘퇴직금 및 4대 보험 정산’ 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후, 공개경쟁 방식 등으로 신규채용 절차를 진행함에 따라 기존 노동자가 당연 선발되는 것이 아니라면 각 근로계약에 의한 근로관계는 단절되는 것으로 보아야 할 것임 - 다만, 공개채용 등 계속근로기간 단절을 위한 형식적인 요건을 갖추었다 하더라도 그러한 절차가 「기간제법」상 2년 사용기간 제한을 회피할 목적으로 이루어지는 경우라면 전후의 근로관계는 단절되지 않고 계속성이 인정될 수 있을 것임. 끝. (고용차별개선과-1891, 2018.08.29.) -- 39 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 22 제2장 기간제근로자의 사용 등 14 초등스포츠 강사가 동일한 교육지원청 내 타 학교와 근로계약을 체결할 시 계속근로에 해당하는지 여부 질의 초등스포츠강사의 근로계약기간은 1년을 단위로 체결하나 계약기간이 종료되더라도 고용이 보장되도록 노력하고 있으며, 이 경우 본인의 희망에 따라 동일학교 또는 교육지원청 내의 타 학교에 근무할 수 있도록 하고 있음(근로자들의 사용자는 교육감임) - 희망전보 시 계약만료 후 타 학교에서 근무하게 되는 경우라도 신규채용절차 없이 기존 근무자 전원 재임용 ①본인의 희망에 따라 학교를 이동하여 근무하게 되는 경우 ‘계약단절’이 아닌 ‘계속근로’로 판단되나 이러한 해석이 초등스포츠강사가 해당되는지 여부 및 ②초등스포츠 강사에 대해 퇴직금 정산을 할 수 있는지 여부 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조제1항 본문 및 제2항에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, - 사용자는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우, 동 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 규정하고 있습니다. 여기서 “계속근로기간”이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 그 계약기간 만료로 고용관계가 종료되는 것이 원칙이나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정해야 합니다.(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168) - 이때, ‘계속근로’ 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계를 토대로 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 대한 관행, 관련 법령의 취지 등을 종합적으로 고려해야 합니다. - 귀 질의의 ‘초등스포츠 강사’의 경우 1년 단위로 계약을 체결하나 계약기간이 종료되더라도 동일학교 또는 교육지원청 내의 타 학교에 근무할 수 있도록 하고 있는 점, 사용자가 근무하는 학교장이 아닌 교육감인 점, 신규채용 절차 없이 기존 근무자를 전원 재임용하고 있는 점, 공백기간 없이 근로관계가 이어지고 있는 점 등을 고려할 때 계속근로로 보는 것이 타당할 것으로 보입니다. -- 40 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 23 아울러, 「근로자퇴직급여보장법」 제9조에 따르면 퇴직금은 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내 지급하도록 되어 있고, 동법 시행령 제3조제1항에서 규정하는 사유가 있는 경우에만 예외적으로 퇴직금을 중간정산 할 수 있도록 하고 있으므로, - 귀 질의의 내용과 같이 초등스포츠강사의 학교 이동이 “계속근로”에 해당된다면 법령에서 정한 퇴직금 중간정산 사유에 해당하지 않으므로 중간정산은 불가능할 것으로 사료됩니다. 끝. (고용차별개선과-1018, 2018.05.29.) 15 공개채용 절차를 거쳐 재채용 시 계속근로기간의 산정 방식 질의 “공개모집 → 구직자 다수의 응시 → 서류 및 면접 전형” 등의 절차를 거쳐 수차례 재채용되어 근로계약을 체결한 경우(근로계약 간 기간 단절은 1~3일에 불과하나, 계약기간 종료 후 4대 보험 등을 해지), 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조제2항에 따른 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주하는지 여부 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항은 제4조 제1항 단서에 해당하지 않을 경우 사용자가 2년을 초과하지 않는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 하고 있음 ‘계속근로한 총기간’은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하며, 기간의 정함이 있는 근로계약은 그 계약기간의 만료로 고용관계가 종료됨이 원칙임 - 다만, 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 합산하여 계속 근로여부와 계속 근로연수를 판단하여야 하며(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), - 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백기간의 길이와 발생이유, 공백기간 동안 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함(대법원 2017.2.3. 선고 2016다255910 판결 등 참조) -- 41 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 24 제2장 기간제근로자의 사용 등 - 한편, 갱신되거나 반복체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나, 대기기간 및 재충전을 위한 휴식기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당할 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 볼 수 있음(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 참조) 귀 질의만으로는 구체적 사실관계를 모두 파악할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 매년 “채용공고 → 모집인원의 3~4배수 선발 → 면접 및 블라인드 채용”의 공개채용절차를 거친다는 점, 매회 채용과정상 다수의 구직자(8~19명)가 응시하고 있다는 점, 각 근로계약의 종료시 4대보험 등을 해지한다는 점 등의 사정을 고려한다면 계속근로기간 산정 시 각각의 근로기간을 합산하기는 어려울 것으로 사료되나, - 공개채용절차를 거치나 기존 근무자가 탈락한 사례는 없는 것으로 보이는 점, 각 근로계약에 따라 근로자가 동일한 장소에서 동일한 업무를 계속하여 수행해온 것으로 보이는 점, 근무기간 사이의 단절기간이 1~3일 정도에 불과하여 사실상 단절기간 없이 계속 근무해온 것으로 볼 수 있는 점 등의 사정을 고려한다면 전체 근로기간을 계속근로기간으로 합산할 수도 있을 것으로 사료됨. 끝. (고용차별개선과-532, 2019.03.13.) -- 42 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 25 16 「기간제법」 제4조 ‘2년을 초과하지 아니하는 범위’ 관련 공개채용 절차를 거쳐 연 7~8개월 근무하여 근무기간 합산이 2년을 초과하는 경우도 해당되는지 질의 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조제1항의 “2년을 초과하지 아니하는 범위”와 관련하여, 매년 지자체에서 채용공고를 통해 고용된 근로자가 연 7~8개월을 반복 근무하여 누적 고용기간이 2년을 초과하는 경우도 포함되는지 여부 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항은 사용자가 2년을 초과하지 않는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 하고 있음 ‘계속근로한 총기간’이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하며, 기간의 정함이 있는 근로계약은 그 계약기간의 만료로 고용관계가 종료됨이 원칙임 - 다만, 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 합산하여 계속 근로여부와 계속 근로연수를 판단하여야 하며(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), - 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나, 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백기간의 길이와 발생이유, 공백기간 동안 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함(대법원 2017.2.3 선고, 2016다255910 판결 참조) - 한편, 갱신되거나 반복체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학기간 등 당해업무의 성격에 기인하거나, 대기기간 및 재충전을 위한 휴식기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당할 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 볼 수 있음(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 참조) 귀 질의의 내용만으로는 구체적 사실관계를 모두 파악할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 만약 채용절차가 형식에 불과하여 관행상 이전에 근무한 대부분의 근로자가 동일 업무에 다시 채용되는 등 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있는 경우에는 반복적으로 체결한 근로계약의 전체 기간을 계속근로기간으로 인정할 수 있을 것으로 보임 - 다만, 귀 질의의 경우 첨부내용 등을 살펴보면 ① 매년 ‘채용공고 → 서류심사 → 면접’의 공개채용과정을 거친다는 점, ② 채용공고 내 해당 사업은 매년 예산에 따라 고용규모가 -- 43 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 26 제2장 기간제근로자의 사용 등 결정되어지는 단절사업으로 다음연도 근로계약에 대한 보장은 없다고 명시한다는 점, ③ 근무기간 사이의 공백기간이 장기간(4~5개월)으로 다음 근로를 위한 대기기간 및 휴식기간 으로 보기 어렵다는 점 등을 고려한다면 계속근로기간 산정 시 각각의 근로기간을 합산해야 한다고 보기 어려울 것으로 사료되나, 그 외 사실관계를 종합적으로 고려하여야 할 것임. 끝. (고용차별개선과-533, 2019.03.13.) 17 공개채용을 거쳐 단절기간 없이 재채용하여 이전 근무에 대한 퇴직금 지급은 완료하였으나, 4대보험 상실신고하지 않은 경우, 계속근로기간 산정 방식 질의 근무기간이 2018.1.1.~2019.4.30.까지인 기간제근로자의 계속근로여부 및 2019년 퇴직금(4개월분) 및 연가일수 산정 - 2018년 근로계약(1.1.~12.31, 일일 4시간 근무)에 따라 계약기간만료에 따라 근로계약 해지 및 퇴직금 지급 완료하였으나, 4대보험 자격상실신고는 하지 아니함 - 2019년 공개채용절차에 따라 단절기간 없이 재채용(1.1.~4.30, 일일 3시간 근무) 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항은 사용자가 2년을 초과하지 않는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 하고 있습니다. ‘계속근로한 총기간’이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하며, 기간의 정함이 있는 근로계약은 그 계약기간의 만료로 고용관계가 종료됨이 원칙입니다. - 그러나 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 갱신하거나 동일한 조건의 근로 계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 합산하여 계속 근로여부와 계속 근로연수를 판단하여야 하며(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), - 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나, 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백기간의 길이와 발생이유, 공백기간 동안 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다.(대법원2017.2.3 선고, 2016다255910 판결 참조) -- 44 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 27 귀 질의의 내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 계속근로여부의 판단과 관련하여 일반적으로 계약기간 만료에 따른 근로계약해지, 자의에 의한 사직원 제출, 퇴직금 정산 등을 거쳐 기존의 근로관계가 유효하게 단절된 후 실질적인 신규채용절차를 거쳐 새로운 근로계약을 체결하여 근무하는 형태라면 각각의 근로기간은 단절된 것으로 보아 계속근로 기간으로 산정되지 않을 것입니다. - 다만, 계약종료 및 신규채용절차를 거쳤다 하더라도 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 이전에 근무한 대부분의 근로자들이 동일한 업무에 다시 채용되어 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있는 등 신규채용절차가 「기간제법」 회피목적으로 이루어진 것에 불과하다면, 반복하여 체결한 근로계약의 전체 기간을 계속근로기간으로 인정할 수 있을 것입니다. - 더불어 근로자를 계속적으로 채용하기로 결정하고 다시 근로계약을 체결한 이상 공개채용을 거쳤다는 점은 근로계약 체결에 이르게 된 경위에 불과하므로 실질적인 공개채용절차를 거쳤다는 사정만으로 반드시 공개채용 전･후의 근로관계가 단절되었다고 할 수 없다고 한 판례(대전고법 2017.06.22. 선고, 2016누13470)를 참조하시기 바랍니다. 따라서, 퇴직금 및 연차유급휴가 일수에 대해서는 상기 기준에 따라 계속근로여부를 판단하여 산정하여야 할 것으로 사료됩니다. (고용차별개선과-766, 2019.04.10.) -- 45 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 28 제2장 기간제근로자의 사용 등 [ 관련 현황 ] - 사옥(사택) 조경유지관리를 위해 직영 일용근로자 고용, 계약형태는 일일근로계약서 작성 - 1~2월에는 계절적 요인으로 일이 없고, 3월 중순~12월 중순 사이에 근로 * 비가 오거나 폭염이 이어지는 날도 작업하지 않음 - 본인 희망일에 출근하므로 월 근로일수가 매우 유동적임 - 식물 생육시기, 기상상황, 실업급여 수급, 개인사정 등으로 연속근로가 불가능한 상황 ◦ 매년 1,2월은 근무하지 않고 3~12월 중 일일근로계약을 체결하고, 날씨 등 상황에 따라 유동적으로 근무하는 조경 일용근로자들에게도 「기간제법」(제4조)이 적용되는지 18 계절적 요인이 작용하는 일용근로자의 계속근로기간 산정 방식 질의 (질의 ①) 위 조항의 ‘계속근로한 총기간 2년’의 범위가 어디까지인지 - 조경일용근로자로 근무한 누적 총근로일(순수작업일) 730일(2년)을 의미하는지 - 일용근로자 조경작업이 가능한 매년 3월~12월 중에 근로계약을 체결하고 작업에 투입되었다면 햇수로 연속 2년을 근무하는 것이 되는지 (질의 ②) 현재 55세 이상으로 55세 이전부터 일일계약을 반복갱신 체결하여 2년 이상 근로하였을 경우 기간 정함이 없는 근로계약을 체결해야 하는지 (질의 ③) 일일근로계약형태를 15일 또는 한달을 기간으로 하는 근로계약으로 변경할 경우 예상되는 문제점 또는 변경사항이 있을지 회신 〔 질의 ①에 대하여 〕 「기간제 및 단시간근로자에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 한다) 제2조제1호에서는 기간제 근로자라 함은 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자라고 규정하고 있으므로 - 근로계약에 특정한 기간을 정한 경우에는 계약기간의 장단, 명칭(일용직, 촉탁직, 계약직, 임시직 등) 등에 관계없이 기간제근로자에 해당합니다. 「기간제법」 제4조제1항 본문 및 제2항의 규정에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, - 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우, 동 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 되어 있습니다. -- 46 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 29 이 경우, “계속근로기간”이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 그 계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙이나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속 근로연수를 계산하여야 하며, (대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 판결) - 매년 일정기간 근로계약기간이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적･임시적 고용 여부, 근무기간의 장단 및 갱신횟수, 동일사업(장)에서의 근무여부 등에 비추어 “계속근로”로 볼 수 있는지 여부를 판단해야 할 것입니다. 귀 질의내용상 사옥의 조경유지관리를 위해 일일계약서를 체결하여 근무하는 일용근로자의 계속근로기간은 상기의 원칙에 따라 개별적･구체적으로 판단하여야 할 것으로 사료됩니다. - 일용근로자란 1일 단위의 계약으로 채용되어 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 의미하므로, 기본적으로 계속근로 기간 산정 시 각 근로계약의 기간은 합산되지 아니할 것으로 사료되나, - 형식상으로는 비록 일용직 근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속 근로연수를 계산하여야 할 것입니다.(서울지법 ’96.6.28. 선고, 96가합16815) 〔 질의 ②에 대하여 〕 「기간제법」 제4조제1항 단서의 제4호에서는 “「고령자고용법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우”를 사용기간 제한의 예외 사유로 규정하고 있고, - 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조제1호 및 같은 법 시행령 제2조제1항에 따르면 만55세 이상인 사람을 고령자로 규정하고 있습니다. 이에 따라 사용자가 기간제 근로계약을 최초로 체결할 당시 근로자가 만55세 이상인 경우 또는 계속근로기간이 2년을 초과하지 아니한 때에 기간제 근로계약을 갱신하면서 당시 근로자의 연령이 만55세 이상인 경우에 한하여 「기간제법」 제4조제1항 단서의 제4호에 해당한다고 보아야 할 것으로 판단됩니다. 대법원도 같은 취지의 판결을 내린 바가 있으니 참고하시기 바랍니다. (대법원 2013.5.23. 선고 2012두18697 판결) 〔 질의 ③에 대하여 〕 문의하신 내용만으로는 명확한 답변이 어렵고, 구체적인 사실관계, 여건 등에 따라 판단이 달라질 수 있으므로 답변드리지 못함을 양해하여 주시기 바랍니다. (고용차별개선과-810, 2019.04.15.) -- 47 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 30 제2장 기간제근로자의 사용 등 19 공개채용절차를 거쳐 1년 단위 기간제 근로계약 반복 갱신 시 계속근로기간 산정 기준 질의 (질의 ①) A시 시립도서관은 문화체육관광부의 「공공도서관 개관시간 연장사업」을 운영하고 있으며, 매년 채용 기관의 장이 1년 단위 또는 그 이하의 근로기간을 정하여 채용공고를 내고, 서류, 면접 전형 등을 거쳐 최종 선발 여부가 결정되는 등 채용결과 여부가 불확실한 상황에서 - 당해연도 B근로자가 차기년도 사업에도 종국적으로 성적이 우수한 관계로, 최종 선발되어 재계약이 될 경우에도 차기년도 근로계약기간을 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법” 이라 함) 및 「근로자퇴직급여보장법」(이하 “퇴직급여법”이라 함)에 따른 계속근로한 총기간 산정범위에 포함하여야 하는지 (질의 ②) 「기간제법」 및 「퇴직급여법」에서 정의한 계속 근로한 기간으로 보지 않을 상당한 기간(단, 근로계약기간이 단순 갱신･반복된 것이 아니어서 근로자의 재계약 가능성에 대한 기대심리 등 주관적 요인은 없다고 전제)으로 판단할 수 있는 구체적 성립 요건은 무엇인지 회신 「기간제법」 제4조제1항 본문에 따라 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 하고 있고, - 「기간제법」 제4조제2항에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주됩니다. “계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다. - 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하며(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 참조), - 반복･갱신된 기간제 근로계약 사이에 공백기간이 존재하는 경우에 있어서는 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 근무기간의 장단 및 갱신횟수 등을 종합적으로 고려하여 전후의 근로관계를 계속근로기간으로 볼 수 있는지를 판단하여야 할 것입니다(고용평등정책과-406, 2010.4.5. 등 참조). 질의 ①과 관련하여, 귀 질의의 내용으로 구체적 사실관계를 파악할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, -- 48 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 31 - 일반적으로 계약기간 만료 통보 또는 자의에 의한 퇴직원 제출, 퇴직금 및 4대보험 정산 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규 입사절차(공개경쟁채용 등)를 통해 기간제근로자를 채용하고, 그 결과 매번 상당인원이 교체되고 있는 사정 등이 있는 경우라면 근로계약은 단절되었다고 볼 수 있을 것이나 - 매년 일정기간 동안 반복적으로 근로계약을 체결하였고 매번 공개모집절차를 통해 공개채용을 하더라도 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 전년도에 근무한 근로자들이 대부분 다시 채용되어 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있고, 공개모집절차가 법 회피목적으로 이루어진 것에 불과한 경우라면 반복적으로 체결한 근로계약의 전체 기간을 계속근로로 인정할 수 있을 것입니다(고용평등정책과-406, 2010.4.5., 고용평등정책과-885, 2010.5.25. 등 참조). 질의 ②와 관련하여, 반복･갱신한 근로관계가 단절되었다고 판단할 수 있는 일정한 요건을 법령에서 명시적으로 정하고 있는 바는 없으며, - 반복･갱신된 기간제 근로계약기간을 계속근로기간으로 보아야 하는지 여부는 앞서 서술한 바와 같이 근로계약을 반복･갱신하게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다. 끝. (고용차별개선과-2458, 2019.11.26.) -- 49 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 32 제2장 기간제근로자의 사용 등 20 「기간제법」상 사용기간 제한 예외 해당 기간과 미해당 기간이 반복되는 경우 무기 간주 시점 질의 [ 관련 내용 ] ◦ 학기와 방학을 구분하여 근로시간을 정하고 있음 - 학기 중 : 주당 10시간 계약 - 방학 중(1년 중 3개월) : 주당 40시간 계약 위 경우 「기간제법」상 무기계약직 간주 예외기간이 있는데, 언제부터를 무기계약직 간주시점으로 보아야 하는지 - (1안) 1년 중 40시간 근로계약기간이 3개월이고, 해당 기간이 계속되지 않으므로 무기계약직으로 전환되지 않음 - (2안) 1년 중 40시간 이상 계약한 3개월의 총합이 24개월이 되는 시점에 무기계약직 전환 가능성이 있음 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항 본문에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 제2항에서는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 보도록 하고 있습니다. - 다만, 「기간제법」 제4조제1항 단서의 각 호에서는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하더라도 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주하지 아니하는 사용기간 제한의 예외를 규정하고 있으며, - 4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 경우에는 「기간제법」 제4조제1항 단서 제6호 및 같은 법 시행령 제3조제3항제6호에 따라 사용기간 제한의 예외에 해당합니다. 귀 질의와 같이 기간제근로자로서 학기 중에는 주당 근무시간이 15시간 미만인 경우(주당 10시간)와 방학 중에는 주당 담당시간이 15시간이 초과되는 경우(주당 40시간)가 반복되는 상황에서 계속근로기간의 산정 및 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되는 시점과 관련하여 - 대법원은 반복･갱신된 근로계약 사이에 기간제한의 예외 사유로 근무한 경력이 있는 경우 계속근로기간의 판단 관련해서 “「기간제법」 규정의 형식과 내용, 입법 취지를 고려하면, -- 50 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 33 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 「기간제법」 제4조제1항 단서의 예외 사유에 해당하는 기간이 존재하더라도, 계약체결의 경위와 당사자의 의사, 근로계약 사이의 시간적 단절 여부, 업무내용 및 근로조건의 유사성 등에 비추어 예외 사유에 해당하는 기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가하는 경우에는 예외 사유에 해당하는 기간을 제외한 전후의 근로기간을 합산하여 「기간제법」 제4조의 계속근로한 총기간을 산정하는 것이 타당하다.”라고 판시한 바 있습니다.(대법원 2018.6.19. 선고, 2017두54975 판결). 상기 대법원 판례의 법리 등을 고려할 때, 특정 기간제근로자가 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로계약과 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로계약(초단시간 근로계약)을 반복･갱신하여 근무하였고, - 예외 사유에 해당하는 기간과 해당하지 않는 기간의 근로관계가 단절없이 계속되었다고 평가될 수 있다면, - 전체 계속근로기간 중 예외였던 기간을 제외하고 예외가 아닌 기간을 합산한 기간이 2년을 초과하게 된 때부터, 해당 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주될 것으로 사료됩니다. 끝. (고용차별개선과-174, 2020.01.23.) -- 51 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 34 제2장 기간제근로자의 사용 등 21 이전 근로계약기간이 2년 전에 종료된 기간제근로자 재채용 시 계속근로기간 산정 방식 등 질의 (질의 ①) 본교 시간제상담원으로 2016.8.1.~2018.7.31. 2년간 계약직으로 근무 후 계약 만료로 퇴직한 직원의 경우, 2020.10.1.부터 재채용하게 되면 무기계약직이 되는 것인지, 경력단절이므로 신규채용하여 앞으로 2년간 다시 근무가 가능한 것인지 (질의 ②) 시간제상담원은 학기중(3월~6월, 9월~12월) 주3일 근무이며, 1일 근무시간은 7시간입니다. 방학중(1월~2월, 7월~8월)에는 주1일 근무이며, 1일 근무시간은 5시간입니다. - 이럴 경우 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령」 제3조제3항제6호의 “「근로기준법」 제18조제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우”에 포함되는지 회신 〔 질의 ① 관련 〕 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항 본문에 따라 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, - 「기간제법」 제4조제2항에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주됩니다. “계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 근로관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것이나, - 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약 기간을 갱신하거나 동일 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정해야 하며(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 참조), - 반복･갱신된 기간제 근로계약 사이에 공백기간이 존재하는 경우에는 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 계속근로한 총기간을 산정할 수 있는지를 판단하여야 할 것입니다(대법원 2019.10.17. 선고 2016두63705 판결 참조). -- 52 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 35 귀 질의를 통하여는 구체적 사실관계를 알 수 없어, 사용자와 근로자가 2016년 8월부터 2018년 7월까지 형성된 근로관계와 2020년 10월부터 형성할 근로관계 간의 계속성을 인정할 수 있을지에 대하여 명확한 답변은 어려우나, - 일반적으로 계약기간 만료 통보 또는 자의에 의한 퇴직원 제출, 퇴직금 및 4대 보험 정산 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규 입사절차(공개경쟁 채용 등)를 통해 기간제근로자를 채용하고, 그 결과 매번 상당 인원이 교체되고 있는 사정 등이 있는 경우라면 전후의 근로관계는 단절되었다고 볼 수 있을 것이나 - 매년 일정 기간 반복적으로 근로계약을 체결하였고 매번 공개모집절차를 통해 공개채용을 하더라도, 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 전년도에 근무한 근로자들이 대부분 재채용되어 재계약 또는 계속 고용의 기대가 형성되어 있거나, 공개모집절차가 법 회피목적 으로 이루어진 것에 불과한 사정 등이 경우라면 반복적으로 체결한 근로계약의 전체 기간을 계속 근로로 인정할 수 있을 것이라고 판단한 바 있음(고용평등정책과-406, 2010.4.5., 고용평등정책과-885, 2010.5.25. 등 참조)을 참고하시기 바랍니다. 〔 질의 ② 관련 〕 「기간제법」 제4조제1항 본문에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 제2항에서는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 보도록 하고 있습니다. - 다만, 「기간제법」 제4조제1항 단서의 각 호의 예외적인 사유에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하더라도 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보지 아니합니다. - 특히, 4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 경우에는 「기간제법」 제4조제1항 단서 제6호 및 같은 법 시행령 제3조제3항제6호에 따른 예외 사유에 해당합니다. 귀 질의상 학기 중 주당 담당시간은 15시간 이상(주당 21시간)이고, 방학 중 주당 담당시간은 15시간 미만(주당 5시간)인 기간제 및 시간제 상담원에 대하여 「기간제법 시행령」 제3조제3항 제6호에 따른 예외 사유가 적용되는지와 관련하여, - 4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근무기간은 상기 예외 사유에 해당하는 기간으로 인정될 수 있을 것이며, - 예외 사유에 해당하는 기간과 예외 사유에 해당하지 않는 기간이 단절없이 계속되었다고 평가되는 경우에는 예외 사유에 해당하는 기간을 제외한 전후의 근로기간을 합산하여 「기간제법」 제4조의 계속근로한 총기간을 산정하는 것이 바람직할 것(대법원 2018.6.19. 선고, 2017두 54975 판결)으로 사료됩니다. 끝. (고용차별개선과-2367, 2020.10.29.) -- 53 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 36 제2장 기간제근로자의 사용 등 22 기간제근로자와 3년이 되는 시점에 근로계약서를 작성할 때, 기간제 또는 무기 등 계약서 형식 등과 관계 없이 무기계약 근로자로 간주되는지 등 질의 (질의 ①) 2년을 초과하여 근무한 기간제근로자가 3년이 되는 시점에 근로계약서를 작성할 시, 어떠한 형태의 근로계약서를 작성하던지 간에 계약서의 형태와 무관하게(ex: 3년차가 되는 시점에 ⅰ) 기간의 정함이 없는 근로계약서를 작성하는 경우, ⅱ) 여전히 기간의 정함이 있는 근로계약서를 작성하는 경우, ⅲ) 근로계약서를 작성하지 않는 경우 등) 「기간제법」 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환된 것으로 볼 수 있는지 (질의 ②) 「기간제법」 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환된 인원과 기존의 정규직(처음부터 정규직으로 입사한 인원)의 처우를 다르게 한다고 해서 「기간제법」상 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환된 것을 부정할 수 있는지 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항 본문에 따라 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, - 「기간제법」 제4조제2항에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주됩니다. - 다만, 「기간제법」 제4조제1항 단서의 각 호의 예외 사유에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하더라도 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보지 아니합니다. 귀 질의와 관련하여, 「기간제법」 제4조제1항 단서의 각 호의 예외 사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 - 해당 근로자는 2년을 초과하여 근무한 시점에 근로계약서의 재작성 여부, 기존의 기간의 정함이 없는 근로자와의 처우 차이 등과는 관계없이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되므로, - 정당한 사유 없이 근로계약기간의 만료만을 사유로 근로관계를 종료할 경우에는 부당해고에 해당할 수 있음을 참고하시기 바랍니다. 끝. (고용차별개선과-2501, 2020.11.19.) -- 54 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 37 23 고용승계(포괄승계) 시 계속근로기간 산정 방식 질의 현재 도시공사에서 향후 문화재단으로 운영주체가 변경됨에 따라 고용승계가 진행 중인데, 포괄승계 (퇴직금, 연차승계)로 알고 있음 - 현재 도시공사에서 1년 8개월 일을 하고 있고, 앞으로 재단에서 1년여 계약할 것으로 예정되어 있어 계속근로기간에 해당되어 2년이 되면 무기계약직 또는 정규직 전환이 가능한지 - 그리고 포괄승계라는 것이 고용승계 합의서에 명시가 되어 있어야 하는지 - 만약 재단에서 1개월 계약으로 올 12월까지만 계약을 하고 내년부터는 재계약으로 할 경우 변동되는 내용이 있는지 회신 귀 질의상 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, - 운영주체가 변경되었다는 사정이 영업의 양도･양수에 해당한다면 원칙적으로 영업을 양수하는 기업에 근로자들의 근로관계가 포괄적으로 승계된다고 볼 수 있는바, ※ 영업의 양도: 영업목적을 위하여 조직화된 업체(인적･물적 조직)를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것(대법원 2005.7.22. 선고, 2005다602 판결 등) - 양도하는 기관에서의 근무기간과 양수하는 기관에서의 근무기간의 계속성이 인정되어 합산하는 기간이 2년을 초과할 경우 「기간제법」 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약으로 간주될 수 있을 것으로 사료됩니다. - 다만, 사안과 관련하여 ①영업의 양도･양수에 해당하지 아니하고, ②근로관계 승계에 대한 당사자 간 합의 없이 기간제근로자들의 의사에 따라 기존 기관에서의 퇴사 절차를 거쳐 새로운 운영기관과 근로관계를 형성한다는 사정 등이 있는 경우에는, 동 기간제근로자들의 근무기간은 새로운 운영기관과의 근로계약 체결 시점부터 새롭게 산정하여야 할 것으로 사료됩니다. 끝. (고용차별개선과-2861, 2020.12.23.) -- 55 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 38 제2장 기간제근로자의 사용 등 24 법정 육아휴직기간 1년을 넘어 총 2년을 부여하여도 기간제 사용기간에서 제외하는지 질의 현행 「남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률」에 따르면 육아휴직기간은 「기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률」상 2년 초과여부 판단 시 제외하고 산정하도록 규정하고 있는바, - 당사 육아휴직기간은 법정 육아휴직기간에 추가적으로 1년을 부여하여 총 2년을 부여하고 있는 상황에서도 동일하게 적용할 수 있는지 회신 「남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제2항에서는 “육아휴직의 기간은 1년 이내로 한다.”라고 규정하고 있습니다. - 이는 법적으로 보장하는 육아휴직기간이며, 사업장에서 추가로 육아휴직을 더 부여하는 것은 가능할 것입니다. 또한, 「남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제5항에서는 “기간제근로자 또는 파견근로자의 육아휴직 기간은 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법” 이라 함) 제4조에 따른 사용기간 또는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제6조에 따른 근로자 파견기간에서 제외한다.”라고 규정하고 있습니다. - 예를 들어, A라는 기간제근로자가 1년 6개월을 근무하고 사용자로부터 육아휴직기간 2년을 부여받았다면, 「남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제5항에 따라 육아휴직 기간은 기간제근로자 사용기간 산정에서 제외하여야 합니다. - 따라서, 「기간제법」 제4조제2항에 따른 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보기 위한 계속근로기간 산정 기준으로는 1년 6개월이 될 것입니다. 끝. (고용차별개선과-582, 2021.03.11.) -- 56 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 39 25 각 시군에서 실시하는 체납자 실태조사 사업의 기간제근로자로 근무 시 계속근로 기간 산정 방법 질의 ◦ A씨가 B도 보조사업으로 각 시군에서 실시하는 체납자 실태조사 사업의 기간제근로자로 2019년부터 2021년까지 다음과 같이 채용됨 - 2019년: C시 체납자 실태조사 기간제근로자로 3월부터 12월까지 10개월간 근무(근로계약서상 사용자는 C시장) - 2020년: D군 체납자 실태조사 기간제근로자로 3월부터 12월까지 10개월간 근무(근로계약서상 사용자는 D군수) - 2021년: D군 체납자 실태조사 기간제근로자로 3월부터 12월까지 10개월간 근무(근로계약서상 사용자는 D군수) A씨가 위와 같이 B도 보조사업으로 각 시군에서 실시하는 체납자 실태조사 사업의 기간제근로자로 근무 시 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조제1항에 따른 계속근로한 총기간이 2년을 초과하는지 여부 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항 본문에 따라 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 하고 있고, - 「기간제법」 제4조제2항에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주됩니다. - 다만, 「기간제법」 제4조제1항 단서 제1호부터 제6호에 해당하는 경우에는 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있습니다. “계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다. - 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하며(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 참조), - 반복･갱신된 기간제 근로계약 사이에 공백기간이 존재하는 경우에 있어서는 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 근무기간의 장단 및 -- 57 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 40 제2장 기간제근로자의 사용 등 갱신횟수 등을 종합적으로 고려하여 전후의 근로관계가 단절되었다고 볼 수 있는지 또는 계속성이 유지되었다고 볼 수 있는지를 판단하여야 할 것입니다(고용평등정책과-406, 2010. 4.5. 등 참조). 일반적으로 ‘계약기간 만료 통보’ 또는 ‘자의에 의한 사직원 제출’, ‘퇴직금 및 4대 보험 정산’ 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규채용절차를 거쳐 새로운 기간제 근로계약을 체결하는 경우라면 각 근로계약은 단절된 것으로 볼 수 있을 것이나, - 공개채용절차를 거치거나 각 근로계약 사이에 일부 단절(공백기간)이 있다 하더라도 그러한 절차나 단절이 2년의 사용기간 제한을 회피할 목적으로 일시적으로 근로관계를 중단했다가 다시 기간제근로자를 사용하기 위한 형식적인 것에 불과하다고 볼 수 있는 경우라면 전후의 근로관계는 단절된 것으로 보기 어려울 것입니다. 귀 질의의 사실 관계를 통해 검토해보면, - 2019년과 2020년, 2021년의 근로계약 체결의 상대방 당사자 사용자는 다른 것으로 보여, 계속근로기간 산정에 있어 기준은 동일한 사용자를 전제로 하는 점을 볼 때 기간 사이의 단절 기간을 계속근로기간으로 볼지 여부는 별론으로 하더라도 총 기간이 2년을 도과하지는 않은 것으로 사료됩니다. - 한편, 근무기간 간 단절 여부는 위에서 언급한 내용을 참고하셔서 판단하시기 바랍니다. 끝. (고용차별개선과-887, 2021.04.13.) 26 기간제 사용기간 제한에 따른 계속근로기간 산정 시 상시근로자 4인 이하인 기간을 제외해야 하는지 질의 (질의 ①) 「기간제법」 제4조에서 계속근로기간 2년 초과하면 무기직으로 전환 간주된다고 하는데, 계속근로기간 2년 전체가 5인 이상 사업장으로 유지되어야 하는지 - 계속근로기간 도중 5인 미만인 기간은 제외하고 5인 이상인 기간만 합산해 2년 초과되어야 무기직 간주되는 것인지, 아니면 산정사유 발생일 이전 1개월만 5인 이상 사업장이면 근로기간 2년 초과된 시점에서 무기직으로 간주되는지 (질의 ②) ’17.1.1. 상시근로자 수 4인 사업장에 5년 기간제근로자로 입사, 4년 5개월 지난 시점인 ’21.6.1.에 5인 사업장으로 전환됨. ’21.12.31.부로 기간 만료 후 다시 ’22.1.1.~’23.12.31.까지 2년 기간제 계약으로 재계약 할 예정. 이때 무기직 전환 여부를 판단하는 산정사유 발생일을 어느 날짜로 봐야 하는지, 무기직 간주되는 시점은 언제인지 -- 58 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 41 - ① 5인 사업장이 된 날인 ’21.6.1.이 산정사유 발생시점이고 해당일부터 무기직으로 간주 ② 5인 사업장이 되고 1개월 후인 ’21.7.1.이 산정사유 발생 시점이고 해당일부터 무기직으로 간주 ③ 5년 계약 기간이 만료되는 날인 ’21.12.31.이 지나고 재계약해서 근무하는 날인 ’22.1.1.부터 무기직 간주 ④ ’21.6.1.부터 2년이 초과된 날짜인 ’23.6.1.에 무기직 전환(이 경우 ’21.6.1.~’23.6.1.까지 계속근로기간 전체가 5인 이상 사업장으로 유지되어야 함) 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”) 제4조제1항은 사용자가 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다고 규정하고 있습니다. - 한편, 「기간제법」 제3조는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정하고 있으며, - 「기간제법 시행령」 제2조 및 별표1에 따르면 「기간제법」 제4조는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되지 않습니다. 「기간제법」 및 같은 법 시행령, 시행규칙에는 상시 근로자 수의 산정 방법에 대한 내용은 규정되어 있지 않으나, - 「근로기준법」은 근로관계에 대한 일반법으로서, 「근로기준법」 제11조제3항 및 동법 시행령 제7조의2에 규정된 산정 방법에 따라 상시 근로자 수를 산정하는 것이 원칙이라 할 것입니다. ※ 「근로기준법 시행령」 제7조의2 ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. 귀 질의상으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 「기간제법」 제4조는 2년을 초과하지 않는 범위 안에서 기간제근로자를 사용하도록 제한하고 있어, 기간제근로자를 사용하고 있는 매 일자에 「근로기준법 시행령」 제7조의2 상의 법 적용 사유가 발생한다고 볼 수 있으므로 - 「근로기준법」 제11조제3항 및 동법 시행령 제7조의2에 따라 산정된 상시 근로자의 수가 4인 이하인 근무기간은 「기간제법」 제4조의 적용이 제외되는 것으로 보아 「기간제법」 제4조를 준수하였는지 판단하기 위한 계속근로기간의 산정에서 제외하는 것이 바람직할 것입니다. ※ (예시) 기간제근로자가 ’17.1.1.부터 ’23.12.31.까지 계속 근무하면서 ① ’17.1.1.~’21.5.31.은 「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따른 상시 근로자 수가 4인으로 산정되고, ② ’21.6.1.~’23.12.31.은 상시 근로자 수가 5인 이상으로 산정되는 경우, 「기간제법」 제4조가 적용되는 계속근로기간에서 ①은 제외 (고용차별개선과-1452, 2021.06.23.) -- 59 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 42 제2장 기간제근로자의 사용 등 27 공백기 없이 근무한 기간제근로자의 계속근로기간 산정 방법 등 질의 (질의 ①) A시 사회적경제지원센터에서 사무원으로 아래와 같이 근무한 기간제근로자가 계속근로기간 2년을 초과하여 무기계약 근로자로 간주(전환)되는지 근로기간 비 고 ’19.6.7.~’20.12.31. (18개월 24일) ’20.12월 계약종료에 따라 퇴직원 제출, 퇴직금 및 4대보험 정산 ’21.1.1.~’21.12.31. (9개월 1일) ※ ’21.8.2.~’21.10.31.(2개월 30일) 육아휴직 공개채용 절차를 통해 근로계약 체결 (질의 ②) 만약 해당 기간제근로자의 계속근로기간이 2년을 초과한다면 무기계약 근로자로 전환할 수 없는 합리적 사유가 있음에도 불구하고 무기계약 근로자로 채용하여야 하는지 회신 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제2항에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되고, - 기간제 근로계약이 반복･갱신되는 경우에는 각 근로계약 간 근로의 계속성을 인정할 수 있는지 등을 구체적으로 판단한 후 ‘계속근로기간’을 산정하여야 합니다. 기간제 근로계약이 반복하여 체결되거나 갱신되어 일정한 공백기 없이 기간제근로자가 계속적으로 근로한 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 최초 기간제 근로계약에서부터 최종 기간제 근로계약에 이르기까지 기간 전체가 「기간제법」 제4조에서 말하는 기간제근로자의 사용기간으로서의 ‘계속근로한 총기간’에 포함되나, - 기간제 근로계약의 대상이 되는 업무의 성격, 기간제 근로계약의 반복 또는 갱신과 관련한 당사자들의 의사, 반복 또는 갱신된 기간제 근로계약을 전후한 기간제근로자의 업무 내용･ 장소와 근로조건의 유사성, 기간제 근로계약의 종료와 반복 또는 갱신 과정에서 이루어진 절차나 경위 등을 종합적으로 고려할 때 당사자 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 기간제근로자의 계속된 근로에도 불구하고 그 시점에 근로관계가 단절되었다고 보아야 하고, 그 결과 「기간제법」 제4조에서 말하는 ‘계속근로한 총기간’을 산정할 때 그 시점을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 것은 아닙니다.(대법원 2020.8.27. 선고 2017두61874, 대법원 2020.8.20. 선고 2017두52153) -- 60 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 43 〔 질의 ①에 대하여 〕 귀하의 질의 내용만으로는 새로운 기간제 근로계약을 체결하게 된 공개채용 절차의 구체적인 내용을 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, - 일반적으로 계약기간 만료 통보 또는 자의에 의한 사직원 제출, 퇴직금 및 4대보험 정산 등을 거쳐 기존의 근로관계가 유효하게 단절된 후, 기존 근로자가 당연 선발되는 것이 아니라 채용공고, 서류전형, 면접 등 객관적이고 합리적인 기준에 따라 실질적인 경쟁이 이루어진 신규채용 절차를 거쳐 새로운 근로계약을 체결하여 근무하는 형태라면 각각의 근무기간은 단절된 것으로 보아 계속근로기간을 산정함에 있어 그 시점을 전후한 근무기간을 합산할 것은 아니나, - 신규 채용 절차를 거쳤다 하더라도 「기간제법」 제4조 적용을 회피하기 위해 이루어진 형식적인 절차에 불과한 경우에는 각각의 근무기간을 합산하여 계속근로기간으로 볼 수 있습니다. 이때, 신규 채용 절차가 객관적이고 합리적인 기준에 따라 실질적으로 이루어졌는지는 신규 채용 절차가 이루어지게 된 동기나 경위, 자격요건, 절차 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것으로, - 1차 공고에 응시자가 없어 2차 공고를 진행하였고, 2차 공고에 1명뿐이어서 종전의 근로자가 재채용되었다는 사정만으로 신규채용 절차가 실질적인지, 형식에 불과한지를 단정하기는 어렵다고 판단됩니다. 한편, 「남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제5항에 따라 기간제근로자의 육아휴직 기간은 「기간제법」 제4조에 따른 사용기간에서 제외됨을 참고하시기 바랍니다. 〔 질의 ②에 대하여 〕 「기간제법」 제4조제2항(무기계약 근로자 간주)은 강행규정으로 사용자가 무기계약 근로자로 전환(채용)하는 별도의 조치와 관계없이 해당 기간제근로자는 무기계약 근로자로 간주되는 것으로 사용자가 사업장의 관행･여건 등을 이유로 무기계약 근로자로 전환(채용)할지 여부를 선택할 수 있는 사안이 아니며, - 같은 법 제4조제2항에 따라 무기계약 근로자로 간주되는 근로자에 대해 사용자가 종전에 체결한 기간제 근로계약에 따른 계약기간 만료를 이유로 고용관계를 종료하는 경우에는 부당해고에 해당할 수 있음을 참고하시기 바랍니다. 끝. (고용차별개선과-255, 2022.02.07.) -- 61 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 44 제2장 기간제근로자의 사용 등 28 같은 기관의 다른 사업팀의 업무를 수행한 이력이 있는 근로자 채용 시 기존 근무기간을 합산해야 하는지 질의 근로자 A는 ㄱ군(청소행정팀)의 ‘쓰레기 불법 투기 감시단 사업’의 기간제근로자로 ’17.3월~12월 (10개월), ’18.4월~12월(9개월), ’19.4월~8월(5개월) 총 24개월을 근무하였음(매년 새로운 공고를 통해 채용되었음) ㄱ군(환경지도팀)은 ‘2022년 미세먼지 불법 배출 감시 사업’에 종사할 기간제근로자를 모집 중으로 상기 근로자 A가 동 사업에 응시할 경우 기간제근로자로 사용할 수 있는지 * ‘2022년 미세먼지 불법 배출 감시 사업’에 종사하는 기간제근로자는 2022.1.17.부터 예산 소진 시(대략 12월)까지 근무 예정 회신 귀 군(郡)의 질의 내용은 귀 군에서 수행하는 ‘2022년 미세먼지 불법 배출 감시 사업’에 종사할 기간제근로자를 모집 중으로 기존에 귀 군에서 수행한 다른 사업(쓰레기 불법 투기 감시단 사업)에 근무한 이력이 있는 근로자를 채용하는 경우 기존의 근무기간을 포함하여 무기계약 근로자 간주(전환) 여부를 판단하여야 하는지에 대한 것으로 보입니다. 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제2항에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되고, - 기간제 근로계약이 반복･갱신되는 경우에는 각 근로계약 간 근로의 계속성을 인정할 수 있는지 등을 구체적으로 판단한 후 ‘계속근로기간’을 산정하여야 합니다. 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복･갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 「기간제법」 제4조의 계속근로한 총기간을 산정할 수 있는지를 판단하여야 하고,(대법원 2019.10.17. 선고 2016두63705) - 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학기간 등 당해 업무의 성격에 -- 62 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 45 기인하거나 대기 기간･재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 보아야 할 것입니다.(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736) 질의하신 사례의 경우 근로자 A가 ‘쓰레기 불법 투기 감시단 사업’의 기간제근로자로 근무한 기간(’17.3월~12월, ’18.4월~12월, ’19.4월~8월) 사이에 근로관계의 계속성이 인정되는지는 별론으로 하더라도 - 기존의 ‘쓰레기 불법 투기 감시단 사업’과 ‘2022년 미세먼지 불법 배출 감시 사업’은 사업내용이 다른 점, ’19.8월 근로를 종료하고 새로운 채용절차를 통해 ’22.1월 다시 근로를 하기 전까지 공백기간이 상당한 점 등을 고려할 때 ‘쓰레기 불법 투기 감시단 사업’에 참여하여 근무한 기간과 ‘2022년 미세먼지 불법 배출 감시 사업’에 참여하여 근무한 기간은 단절된 것으로 보아 계속근로기간을 산정함에 있어 각각의 근무기간을 합산할 것은 아니므로 - 근로자 A가 ‘2022년 미세먼지 불법 배출 감시 사업’에 새로이 채용된 날로부터 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자로 사용할 수 있습니다. 끝. (고용차별개선과-286, 2022.02.10.) 29 다수 휴직자 대체 시 공백기 여부에 따른 계속근로기간 산정 방법 질의 근로자 A는 정직원 B의 휴직 대체자로 고용되었고, 「기간제법」 제4조제1항제2호에 따라 2년을 초과하여 근로하고 있으며 근로계약기간은 ’22.6.30.까지임 * 다른 정직원 C가 ’22.7.1.부터 무급휴직에 들어갈 계획이어서 형식적인 채용 절차가 아닌 객관적이고 합리적인 기준에 따라 실질적인 경쟁이 이루어진 채용 절차를 거쳐 새로운 휴직 대체자를 기간제근로자로 채용할 예정임 (질의 ①) 근로자 A가 휴직자 B의 대체자로 ’22.6.30.까지 근로한 후 퇴사 처리되고, 공백 없이 신규 채용 절차를 거쳐 휴직자 C의 대체자로 다시 채용되는 경우 퇴직금, 연차휴가수당 등을 산정하기 위한 계속근로기간은 어떻게 보아야 하는지 (질의 ②) 근로자 A가 휴직자 B의 대체자로 ’22.6.30.까지 근로한 후 퇴사 처리되고, 2~6주 정도 공백이 있고 신규 채용 절차를 거쳐 휴직자 C의 대체자로 다시 채용되는 경우 퇴직금, 연차휴가수당 등을 산정하기 위한 계속근로기간은 어떻게 보아야 하는지 (질의 ③) 근로자 A의 계속근로기간 산정시 휴직자 B의 대체자로 근무한 최초 시작일부터 휴직자 C의 대체자로 근무한 최종 종료일까지 기간 모두가 인정될 수도 있는지 -- 63 of 409 -- 기간제법 질의회시집 ` 46 제2장 기간제근로자의 사용 등 회신 무기계약 근로자로 간주되는 시점은 원칙적으로 해당 근로자가 계속 근로한 기간이 2년을 초과하는 때로, 기간제 근로계약이 반복･갱신되는 경우에는 각 근로계약 간 근로의 계속성을 인정할 수 있는지 등을 구체적으로 판단한 후 ‘계속근로기간’을 산정하여야 합니다. 기간제 근로계약이 반복하여 체결되거나 갱신되어 일정한 공백기 없이 기간제근로자가 계속적 으로 근로한 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 최초 기간제 근로계약에서부터 최종 기간제 근로계약에 이르기까지 기간 전체가 「기간제법」 제4조에서 말하는 기간제근로자의 사용기간으로서의 ‘계속근로한 총기간’에 포함되나, - 기간제 근로계약의 대상이 되는 업무의 성격, 기간제 근로계약의 반복 또는 갱신과 관련한 당사자들의 의사, 반복 또는 갱신된 기간제 근로계약을 전후한 기간제근로자의 업무 내용･ 장소와 근로조건의 유사성, 기간제 근로계약의 종료와 반복 또는 갱신 과정에서 이루어진 절차나 경위 등을 종합적으로 고려할 때 당사자 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 기간제근로자의 계속된 근로에도 불구하고 그 시점에 근로관계가 단절되었다고 보아야 하고, 그 결과 「기간제법」 제4조에서 말하는 ‘계속근로한 총기간’을 산정할 때 그 시점을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 것은 아닙니다(대법원 2020.8.27. 선고 2017두 61874, 대법원 2020.8.20. 선고 2017두52153). - 한편, 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 공백기간이 있는 경우에는 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복･갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 「기간제법」 제4조의 계속근로한 총기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 합니다(대법원 2019.10.17. 선고 2016두63705 판결). 귀하의 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, - 계약기간 만료 통보 또는 자의에 의한 사직원 제출, 퇴직금 및 4대보험 정산 등을 거쳐 기존의 근로관계가 유효하게 단절된 후, 기존 근로자가 당연 선발되는 것이 아니라 채용공고, 서류전형, 면접 등 객관적이고 합리적인 기준에 따라 실질적인 경쟁이 이루어진 신규채용 절차를 거쳐 새로운 근로계약을 체결하여 근무하는 형태라면 각각의 근무기간은 단절된 것으로 보아 계속근로기간을 산정함에 있어 그 시점을 전후한 근무기간을 합산할 것은 아니나, - 신규 채용 절차를 거쳤다 하더라도 「기간제법」 제4조 적용을 회피하기 위해 이루어진 형식적인 절차에 불과한 경우에는 각각의 근무기간을 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 할 것으로 판단됩니다. -- 64 of 409 -- 1. 제4조제1항 본문 47 - 한편, 공개채용 절차가 형식에 불과하여 새로운 근로관계 형성이 아닌 근로계약의 단순한 반복･갱신에 해당하고 공백기간을 전후한 업무 내용과 근로조건이 유사하며 공백기간이 휴직자 B와 휴직자