근로기준법 질의회시집 (2018.4.~2023.6.) (6/9)

이유

균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급해야 함(「근로기준법」 제46조 제1항). - 이때, 사용자의 귀책사유란 고의과실 유무를 불문하고 경영상 장애로 발생 하는 모든 사유를 말하며, 휴업이란 근로자가 근로의 의사가 있음에도 불구 하고 그 의사에 반해 근로 제공이 거부되는 경우를 말한다 할 것임. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 사용자의 귀책사유로 근로자가 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 근로제공을 할 수 없는 휴업과 달리, - 휴직은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이라는 점에서, - 개별 근로자가 개인사유로 근로제공이 불가하여 휴직 등을 하는 경우라면, 근로자와 사용자 간의 근로관계가 일시 정지되는 것이므로 근로자는 근로제공 의무를 면하게 되고 사용자는 특별한 규정이 없는 한 금품지급의무를 면하게 된다 할 것임. (근로기준정책과-806, 2023.3.13.) -- 344 of 615 -- 제3장 임금 / 323 선택적 근로시간제를 사용하는 경우의 휴업수당 선택적 근로시간제를 도입한 사업장에서 사용자가 의무적 근무시간대가 종료된 시각에 사옥 이전과 같은 특별한 사정으로 퇴근토록 하는 경우 휴업 수당 지급 의무 사용자의 귀책사유로 휴업하여 근로자가 근로를 제공하지 못한 경우 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하고, 이때 귀책사유란 사용자가 기업의 경영자로서 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유를 말함(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결). - 한편, 선택적 근로시간제는 일정 기간의 단위로 정해진 총 근로시간 범위 내에서 업무의 시작 및 종료시각, 1일의 근로시간을 근로자가 자율적으로 결정할 수 있는 제도로, 의무적 근무시간대에는 근로자가 사용자로부터 시간적 구속과 구체적인 업무지시를 받으나 나머지 선택적 근무시간대는 근로자가 근무 여부 등을 자유롭게 결정할 수 있음. 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 선택적 근로시간제하에서 1일 소정근로시간이 정해져 있지 않은 점, 근로자는 의무적으로 근무해야 할 시간이 아닌 시간대에 근로를 제공할 의무가 없는 점, 근로자가 다른 날에 근로를 제공할 수 있는 점 등을 종합적으로 판단해볼 때, - 사용자가 의무적 근무시간대가 종료된 이후 시간대에 사옥 이전과 같은 특별한 사정으로 퇴근토록 하는 것이 「근로기준법」 제46조에 따른 사용자의 귀책사유에 따른 휴업으로 보기는 어려울 것으로 사료됨. (근로기준정책과-758, 2021.3.11.) -- 345 of 615 -- 324 / 근로기준법 질의회시집 우천으로 작업하지 못하는 경우 휴업 해당 여부 실외에서 전기작업을 하는 회사가 우천으로 작업하지 못하는 경우 사용자의 귀책사유로 인한 휴업에 해당되는지 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 함(「근로기준법」 제46조 제1항). - 이때 귀책사유란, 사용자가 기업의 경영자로서 천재지변·재난 등과 같이 불가 항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유를 말함(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결). 귀하의 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 「산업안전보건기준에 관한 규칙」 제37조는 사업주는 비·눈·바람 또는 그 밖의 대기상태의 불안정으로 인하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우 작업을 중지하여야 한다고 정하고 있으므로, - 사업주가 「산업안전보건기준에 관한 규칙」 제37조에 따라 우천시 전기작업을 중단하였다면 이는 사용자가 통제할 수 없는 사유로 사업을 일시중지한 것으로서 「근로기준법」상 휴업에 해당하지 않을 것으로 판단됨. (근로기준정책과-2175, 2021.7.21.) -- 346 of 615 -- 제3장 임금 / 325 연장근로시간에 대한 휴업수당 발생 여부 주 5일을 08:00~20:30(만근 잔업 20회) 근무하는 조건으로 3,500,000원을 지급받은 근로계약을 체결하였으나 사용자가 일방적으로 연장근로를 하지 못하게 하는 경우 근로계약상에 명시된 연장근로시간에 대하여 휴업수당을 지급받을 수 있는지 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 1일 근무시간 중 일부 근로시간만 단축하는 경우도 「근로기준법」상 휴업에 해당할 수 있으나, 소정근로시간의 변경 없이 연장근로시간을 줄이는 경우는 「근로기준법」상 휴업으로 보기는 어려울 것으로 사료됨(근로기준과-387, 2009.2.13. 참조). (근로기준정책과-3820, 2021.11.25.) -- 347 of 615 -- 326 / 근로기준법 질의회시집 인터넷망 오류로 강의를 진행하지 못한 경우 휴업수당 발생 여부 인터넷강의를 제공하는 사업장에서 특정 인터넷사업자의 인터넷망 전체에 발생한 오류로 인해 강사가 해당 시간에 인터넷강의를 제공하지 못한 경우 휴업수당을 지급하여야 하는지 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하고, 이때, ‘귀책사유’라 함은 「민법」상의 귀책사유인 고의·과실 이외에도 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영장애까지 해당되는 것으로 넓게 보고 있음. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 사용자가 시설관리를 소홀히 하는 등 사업장 내부에서 발생한 사유가 아니라 인터넷사업자의 인터넷망 전체에 발생한 오류로 인한 통신 장애가 발생한 경우라면 사용자에게 직접적 책임이 없어 사용자의 귀책사유로 보기는 어려울 것으로 사료됨. - 다만, 강사가 통신장애로 소정근로시간 외의 시간에 강의를 제공하는 경우 이에 대한 임금을 지급하여야 할 것이고, 이때 휴업으로 근무하지 않은 시간을 제외하고 산정한 근로시간이 1일 8시간 또는 주 40시간을 초과한 경우 소정 근로시간 외에 제공한 강의시간에 대하여 연장근로가산수당을 지급하여야 할 것으로 판단됨. (근로기준정책과-99, 2022.1.11.) -- 348 of 615 -- 제3장 임금 / 327 정부의 가축이동중지 명령에 따른 휴업 시 휴업수당 발생 여부 도축회사에서 정부의 가축이동중지 명령에 따라 가축을 이송하지 못하고 휴업을 실시하는 경우 휴업수당을 지급하여야 하는지 사용자의 귀책사유로 휴업을 실시하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하고, 이때, 사용자의 귀책사유란 「민법」상의 귀책사유인 고의·과실 이외에도 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영장애까지 해당하는 것으로 넓게 보고 있음. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 「가축전염병 예방법」 제19조의2에 따라 농림축산식품부장관 등은 가축전염병의 전국적 확산을 방지하기 위하여 일시적으로 이동을 중지하도록 명할 수 있으므로, 정부의 가축이동중지 명령에 따라 사업장이 휴업하는 경우 라면 사용자의 귀책사유에 따른 휴업에 해당한다고 보기는 어려울 것으로 판단됨. 다만, 사업장의 인력운용 현황 등 구체적인 사실관계에 따라 「근로기준법」상 휴업에 해당하는지 여부에 대한 판단이 달라질 수 있음을 양해 바람. (근로기준정책과-413, 2022.2.8.) -- 349 of 615 -- 328 / 근로기준법 질의회시집 연차휴가 대체날에 연차휴가가 없는 경우 휴업수당 발생 여부 근로자대표와 서면합의로 연차휴가 대체제도를 도입(1년 중 6일을 모든 직원이 함께 쉬는 것으로 합의)하였으나, 대체하는 날에 연차휴가가 없는 근로자도 함께 쉬었을 경우 이날의 임금처리는 어떻게 해야 되는지 연차휴가의 대체는 「근로기준법」 제62조에 따라 사용자가 근로자대표와의 서면합의로 동법 제60조에 따른 연차휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있는 제도임. - 연차휴가 대체일에 연차휴가가 없는 근로자도 근로를 제공하지 못한 경우, 사용자는 「근로기준법」 제46조제1항에 따른 휴업수당의 지급여부를 고려할 수 있는데, 휴업수당의 지급사유인 사용자의 귀책사유에는 고의·과실 이외에도 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영장애까지 넓게 해당된다 할 것임(근로 기준정책과-741, 2015.3.9.). 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 예정된 연차휴가 대체일을 대비하여 사용자가 근로자의 연차휴가 관리 등을 할 수 있었다면, 이는 사용자의 귀책사유에 해당하여 휴업수당을 지급하는 것이 타당할 것으로 사료됨. 한편, 더 이상 사용할 수 있는 휴가가 없을 경우에는 노사간의 합의로 향후 계속 근로를 전제로 하여 발생할 연차휴가를 미리 당겨 사용하는 것은 원칙적으로 근로자의 피로를 회복시켜 노동력의 유지배양을 목적으로 하는 휴가제도의 취지에 부합하지는 않지만, 근로자의 요구와 편의를 위해서 연차휴가를 미리 가불형식 으로도 사용할 수 있으니 이를 활용하시기 바람(법무 811-27576, 1980.10.23.). (임금근로시간과-168, 2022.11.7.) -- 350 of 615 -- 제3장 임금 / 329 공휴일과 소정근무일이 겹쳤을 때 휴업수당 산정 방법 공휴일과 교대제 근무자의 소정근무일이 겹쳤을 때 근로자가 휴업할 경우 휴업수당을 어떻게 산정하는지 사용자의 귀책사유로 휴업하여 근로자가 근로를 제공하지 못한 경우 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당(평균 임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상 임금)을 지급하여야 함(「근로기준법」 제46조제1항). 비록 휴업기간 중간에 유급휴일이 포함되어 있거나 1주간의 소정근로일 전부를 휴업하여 유급휴일이 발생되지 않는 경우에도 휴업수당 산정 시에 유급휴일 수당을 휴업기간에 포함하여 산정함이 타당하므로(같은 취지의 행정해석 근로 개선정책과-5243, 2012.10.25., 임금근로시간정책팀-429, 2007.1.30.), - 공휴일이 해당 근로자의 소정근로일과 겹치는 경우에는 유급휴일수당까지 포함하여 휴업수당을 산정하여야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-2858, 2022.9.14.) -- 351 of 615 -- 330 / 근로기준법 질의회시집 토요일 근로를 약정한 경우 휴업수당 발생 여부 평일 근로 외에 토요일 근로를 약정한 사업장에서 휴업을 실시하는 경우 토요일에 휴업수당이 발생하는지 「근로기준법」 제46조에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 70%를 지급하여야 하고, 이때, ‘귀책사유’란 「민법」상의 귀책사유인 고의·과실 이외에도 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영장애까지 해당되는 것으로 넓게 보고 있음. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 소정근로시간의 변경 없이 연장근로시간을 줄이는 경우 휴업으로 볼 수 없으므로(「휴업수당제도 해석 기준」, 2009.2.13.), 휴업수당은 근로자의 근로제공의사가 있음에도 사용자의 귀책사유로 소정근로시간에 휴업하는 경우에 그 지급의무가 발생한다고 봄이 타당할 것으로 사료됨. - 한편, 「근로기준법」 제2조제1항제8호에 따르면 소정근로시간이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조제1항에 따른 근로시간의 범위 에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말함. 따라서, 「근로기준법」 제50조의 법정근로시간 한도 내에서 정한 소정근로 시간에 대해 휴업하는 경우에 휴업수당의 지급의무가 발생할 것이므로, 귀 질의 상의 A사업장과 같이 평일 9시간 및 토요일 8시간을 근무하기로 약정한 경우 소정근로시간 40시간을 초과한 연장근로시간 및 토요일 근무에 대하여는 휴업수당 지급의무가 발생하지 않을 것으로 판단됨. -- 352 of 615 -- 제3장 임금 / 331 - 또한, B사업장와 같이 월요일부터 토요일까지 1일 7시간 근무하는 경우 법정 근로시간을 초과하여 근로를 제공(토요일 2시간)한 경우 연장근로에 해당하므로, 해당 연장근로시간에 대해서는 휴업수당이 발생하지 않을 것으로 판단됨. (근로기준정책과-1319, 2022.4.20.) -- 353 of 615 -- 332 / 근로기준법 질의회시집 9 임금명세서 임금명세서가 보존 대상 서류인지 임금명세서가 「근로기준법」 제42조에 따른 보존 대상 서류에 해당하는지 「근로기준법」 제42조에 따라 사용자는 근로자 명부와 대통령령으로 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류를 3년간 보존하여야 하고, 같은 법 시행령 제22조제1항에서 근로계약에 관한 중요한 서류를 열거하고 있음. 「근로기준법」이 개정됨에 따라 ‘21.11.19.부터 사용자가 임금을 지급할 때에 근로자가 교부하여야 하는 임금명세서는 「근로기준법」 제42조에서 정한 보존 대상 서류에는 해당하지 않으나, - 임금명세서 교부 의무화는 근로자로 하여금 지급받은 임금의 세부사항을 알게 하고, 임금 체불에 대한 노사 분쟁을 예방하는데 그 취지가 있으므로, 근로 자에게 교부한 임금명세서를 보존하는 것이 바람직할 것으로 판단됨. (근로기준정책과-3006, 2021.9.24.) -- 354 of 615 -- 제3장 임금 / 333 포괄임금제 임금명세서 작성 방법 연장·야간 및 휴일근로수당을 정액수당제 방식으로 지급하는 사업장의 경우 임금명세서에 그 계산방법을 어떻게 기재하여야 하는지 「근로기준법」 제48조제2항에 따라 사용자는 임금을 지급하는 때에는 근로자 에게 임금의 구성항목ㆍ계산방법, 제43조제1항 단서에 따라 임금의 일부를 공제한 경우의 내역 등 대통령령으로 정하는 사항을 적은 임금명세서를 서면 (「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)으로 교부하여야 함. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 포괄임금제는 근로시간 산정이 어려운 경우에 한하여 노사 간에 명시적 합의가 있는 경우에 한하여 예외적으로 인정되는 임금지급방식으로서, 원칙적으로 근로시간이 산정이 어려운 경우란 근로시간의 산정이 물리적으로 아예 불가능하거나 거의 불가능한 경우를 의미하고, 단순히 근로시간 관리가 곤란한 경우는 해당하지 않을 것으로 판단됨. - 따라서 귀 질의상의 사업장이 원칙적인 의미에서 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 않는 한 정액수당에 해당하는 근로시간수를 임금명세서에 기재하는 것이 바람직할 것이고, 다만 해당 근로시간 수가 취업규칙 등에 명시 되어 있다면 임금명세서상에는 기재하지 않을 수도 있을 것으로 판단됨. (근로기준정책과-818, 2022.3.8.) -- 355 of 615 -- 334 / 근로기준법 질의회시집 시각장애인에 대한 근로계약서 및 임금명세서 교부방법 시각장애인의 경우 근로계약서 및 임금명세서 교부 시 음성녹음 파일 등의 방법으로 교부하여야 하는지 「근로기준법」 제17조는 사용자가 근로자와 근로계약 체결 시 임금, 근로 시간 등을 명시하여 서면으로 교부하도록 규정하고 있는데, 이는 근로자가 사전에 근로조건을 충분히 알지 못하여 예기치 못한 불리한 근로조건을 감수 하게 되는 위험을 제거하는 데 그 취지가 있음. - 또한, 「근로기준법」 제48조제2항은 사용자가 임금을 지급하는 때에 근로자 에게 임금의 구성항목ㆍ계산방법 및 공제내역 등을 적은 임금명세서를 교부 하도록 규정하고 있는데, 이는 근로자가 임금 관련 정보를 확인할 수 있도록 하고, 임금 관련 분쟁 등을 예방하기 위한 것임. 사용자가 근로자에게 근로계약 체결 시 근로계약서를, 임금을 지급하는 때에 임금명세서를 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자 문서를 포함한다)으로 교부하였고, 서면에 명시된 내용이 사실과 다르지 않으며 법령상 명시하여야 하는 내용이 포함되어 있다면, 서면 교부의무를 준수한 것으로 볼 수 있음. 한편, 근로계약서 및 임금명세서를 서면으로 교부토록 한 취지를 고려할 때, 시각장애인이라 하여 달리 볼 필요는 없을 것이나, - 시각장애인이 정보에 쉽게 접근하고 의사소통을 원활하게 할 수 있도록 점자 또는 「장애인복지법 시행령」 제15조제2항에 따른 전자적 표시를 통한 점자 자료 등의 제공이 병행되는 것이 바람직할 것임. (근로기준정책과-3411, 2022.11.3.) -- 356 of 615 -- 제3장 임금 / 335 사내전산망을 통해 임금명세서를 교부해도 되는지 근로자에게 임금 지급 시 관련 내역을 사내전산망을 통해 제공하고 있음에도 별도로 임금명세서를 정해진 양식에 따라 서면으로 교부하고 수령에 관한 서명을 받아야 하는지 「근로기준법」 제48조제2항에 따라 사용자는 임금을 지급하는 때에는 근로 자에게 임금의 구성항목ㆍ계산방법, 제43조제1항 단서에 따라 임금의 일부를 공제한 경우의 내역 등 대통령령으로 정하는 사항을 적은 임금명세서를 서면 (「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)으로 교부하여야 함. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 「근로기준법」 제48조제2항 및 같은 법 시행령 제27조의2에서 정한 법정 기재사항을 포함하여 임금명세서를 작성하면 될 것이고, 별도의 법정서식은 없음. - 또한, 사용자가 임금명세서를 사내인트라넷에 입력하고, 근로자가 별도로 부여 받은 아이디로 자유롭게 접속하여 열람 및 출력할 수 있으면 임금명세서 교부 의무를 이행한 것으로 볼 수 있으므로, 법정 기재사항이 포함된 임금명세서를 사내인트라넷망을 통해 교부하는 경우 해당 근로자에게 별도로 서면 교부할 필요는 없음. - 또한, 사용자가 임금명세서를 교부할 때 수령에 관하여 근로자의 확인을 받아야 할 의무는 없으나, 수령 여부를 분명히 할 필요가 있는 경우에는 수령 대장 등을 활용하는 것도 가능할 것임. (근로기준정책과-1938, 2022.6.22.) -- 357 of 615 -- 336 / 근로기준법 질의회시집 임금명세서 미교부에 대한 과태료 산정 기준 근로자 1명에 대하여 임금명세서를 12개월 동안 교부하지 않는 경우 과태료 산정 기준 「근로기준법」 제48조제2항에서는 사용자는 임금을 지급하는 때에는 근로자 에게 임금의 구성항목ㆍ계산방법, 제43조제1항 단서에 따라 임금의 일부를 공제한 경우의 내역 등 대통령령으로 정하는 사항을 적은 임금명세서를 서면 (「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함)으로 교부한다고 규정하고 있음. - 임금명세서 교부 의무를 위반하는 경우 제116조제1항제2호 및 같은 법 시행령 별표 7에서 정한 과태료 부과 기준에 따라 근로자 1명을 기준으로 과태료가 부과됨. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 「질서위반행위규제법」 제13조제2항에서는 2이상의 질서위반행위가 경합하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료를 각각 부과하고, 다만, 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령으로 정하는 바에 따라야 한다고 규정하고 있음. 따라서 수 개의 질서위반행위에 대하여 각각의 과태료를 부과하는 것이 원칙임. - 임금명세서 교부 의무의 경우 「근로기준법」 제48조제2항에서 임금명세서의 교부시기(“임금을 지급할 때에”)와 교부대상(“근로자에게”)을 명확하게 규정 하고 있고, 임금명세서의 구체적인 내역은 월별로 크게 달라질 수 있어 근로자 1명에 대하여 임금명세서를 수회 반복하여 미교부하는 경우 수 개의 법익 -- 358 of 615 -- 제3장 임금 / 337 침해 효과가 발생한다고 볼 수 있으므로, 임금명세서 교부 의무는 근로자 1명에 대하여 임금지급일마다 각각 발생한다고 봄이 타당할 것으로 사료됨. - 다만, 과태료 부과는 법 위반사실에 대한 고의가 있어야 하므로 단순 착오에 의해 임금명세서를 잘못 기재하여 교부한 경우에는 달리 판단할 사정이 없다면 과태료를 부과하기는 어려울 것임. 또한, 「질서위반행위규제법」 제13조제2항의 단서조항에서 정한 바와 같이 근로기준법령에서 임금명세서를 수회 이상 미교부하는 경우 과태료를 부과 하는 기준에 대해 별도로 정한 바가 없어 근로자 1명에 대하여 매월 발생하는 임금명세서 교부 의무를 위반하는 경우 각각의 과태료를 산정하여야 할 것이고, - 수회 반복된 임금명세서 미교부 행위를 하나의 위반행위로 보는 경우 수회 이상 위반한 사용자와 1회 미교부한 사용자에 대해 동일한 과태료(30만원)가 부과되고, 수회 위반한 사용자보다 1년 이내에 2차 적발된 사용자에게 보다 중한 과태료(50만원)가 부과되는 등 제재 기준에 대한 형평성 논란이 제기될 수 있는 점도 고려하여야 할 것으로 판단됨. (근로기준정책과-1304, 2022.4.20.) -- 359 of 615 -- 338 / 근로기준법 질의회시집 10 주요 행정해석 변경 건 보상휴가제를 도입한 경우 평균임금 산입방법 가. 검토배경 근로자와 사용자의 임금과 휴가에 대한 선택의 폭 확대를 위해 노사합의에 따른 보상휴가제 시행(’03.9.15) - 제도시행 후 평균임금 산정시 사유발생 직전 3개월간의 연장근로가 아닌, 보상 휴가 미사용에 따른 수당을 평균임금에 산입하고 있으며, - 이때에도 연차미사용수당의 평균임금 산정방식을 준용 (근로개선정책과-370, ’14.1.24 행정해석) 그러나, 노사합의에 따라 다양한 형태(적용대상, 사용기간 등)로 보상휴가제 운영이 가능하다는 점에서 기존 행정해석에 한계 나. 행정해석 변경 「근로기준법」 제57조에 따른 보상휴가를 1년간 사용하고 다음연도 1월에 미사용한 휴가에 대하여 수당을 지급하는 경우 근로자의 평균임금에 산입되는 보상휴가 미사용수당의 범위 -- 360 of 615 -- 제3장 임금 / 339 (변경전) 평균임금은 산정사유 발생일 이전에 지급된 임금으로 산정해야 하므로, 근로자가 ’21년에 부여받은 보상휴가를 사용하지 못하여 퇴직 전에 지급받은 보상휴가미사용수당액의 3/12을 평균임금의 계산에 산입하는 것이 타당할 것으로 사료됨. - 한편, ’22년에 부여받은 보상휴가의 경우 1년간 사용할 수 있으나 근로자가 ’22.6월에 퇴직함으로써 보상휴가미사용수당이 발생한 것이므로 산정사유가 발생한 퇴직일 이전에 지급된 임금으로 볼 수 없을 것으로 판단됨(근로기준 정책과-2273, ’22.7.19.). (변경후) 평균임금 산정에 포함되는 임금에는 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함하여야 함 (대법원 2023.4.13. 선고 2022두64518 판결 등). - 근로자의 연장·야간·휴일근로 등에 대한 임금청구권은 보상휴가 실시와 관련 없이 근로를 제공함으로써 이미 발생하는 것이고, 단지 그 지급방법·시기만 바뀐 것으로 보아야 할 것임. - 따라서, 보상휴가제를 실시할 경우에도 평균임금 산정에 있어서는 보상휴가 미사용에 따른 수당이 아닌, 사유발생 전 3개월 동안의 연장근로 등을 반영 하는 것이 평균임금 개념과 취지에 부합할 것으로 사료됨(근로기준정책과 -2658, ’23.8.11.). 다. 상기 내용과 배치되는 기존 행정해석은 폐기 -- 361 of 615 -- 340 / 근로기준법 질의회시집 소위 ‘네트제 계약’시 제세공과금의 임금성 가. 검토배경 우리부는 세후 임금이 아닌 세전 임금이 평균임금 산정의 기초가 된다는 원칙을 견지해 왔으나(대법원 입장과 동일), - 소위 ‘네트제 계약’의 경우 근로자와 사용자 간 합의에 따른 일정한 세후 임금을 보장하는 취지를 감안, 그동안 이를 기준으로 평균임금 산정, 임금명세서 작성 교부 등이 가능한 것으로 해석함 그러나 ‘네트제 계약’에 따라 사용자가 부담하기로 한 제세공과금 등의 임금성에 대해, 우리부와 대법원*간 입장 차이로 현장에서 혼선 * 피고는 매달 원고(의사)의 실수령액에 대한 근로소득세 등을 대납하기로 하였으므로 그 명칭 여하를 불문하고 대납하기로 한 근로소득세 등은 임금 나. 행정해석 변경 네트제 계약을 체결하는 경우 사용자가 부담하기로 한 제세공과금(근로자 부담분)이 근로기준법상 임금에 해당하는지 (변경전) 일반적으로 사용자가 근로자에게 지급하는 임금 중 법령에 근거하는 그 일부를 공제하여 원천징수하는 경우에는 원칙적으로 공제 전 금액까지 평균임금으로 산입되는 임금으로 봄이 타당하다고 할 것임. - 다만, 근로자와 사용자 간에 근로계약을 체결함에 있어 일정 금액으로 근로 계약을 명백히 체결하고, 근로자에게 의무가 부여된 사회보험료 등을 사용자가 -- 362 of 615 -- 제3장 임금 / 341 부담하기로 하여 보험징수기관에 대신 납부한 경우에는 동 금품을 근로의 대가로서 지급되는 「근로기준법」상 임금으로 보기는 어려울 것으로 판단되고 (참조: 근로조건지도과-598, 2008.04.01.), 최저임금 산입범위에도 포함되지 않을 것임(근로기준정책과-1971, ’22.6.24,). (변경후) 일반적으로 사용자가 근로자에게 지급하는 임금 중 법령․단체협약에 따라 임금의 일부를 공제하여 원천징수하는 경우, 원칙적으로 공제 전 금액이 임금에 해당하는 것임. - 노사 편의에 따라 사용자가 제세공과금 등을 대납하기로 한 경우에도, 근로 제공의 대가로 지급되는 임금에는 영향을 미치지 못함. - 따라서, 소위 ‘네트제 계약’을 체결한 경우에도 평균임금으로 산입되는 임금은 각종 제세공과금 등이 공제되기 전으로 보는 것이 타당함(근로기준정책과-, ’23.12.29.). 다. 상기 내용과 배치되는 기존 행정해석은 폐기 -- 363 of 615 -- -- 364 of 615 -- -- 365 of 615 -- -- 366 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 345 제4장 근로시간과 휴식 1 근로시간 정기적으로 실시하는 승진시험 시간이 근로시간에 해당하는지 매년 00월 토요일에 정기적으로 실시하는 승진시험 시간이 근로시간에 해당 하는지 「근로기준법」상 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘감독 아래 종속되어 있는 시간, 즉 노동력을 사용자의 처분 아래에 둔 실구속시간을 의미하며, - 근로시간에 해당되는지의 여부는 사용자의 지시 여부, 업무 관련성 여부, 참여 의무 정도, 수행이나 참여를 거부한 경우 불이익 여부 등 구체적 사실관계를 따져 종합적으로 판단하여야 함 귀 ○○에서 제출한 자료에 따르면, 승진시험이 사업장 인사규정 등에 따라 매년 정기적으로 실시되고 있는 것으로 보이나, 그것만으로 승진시험 시간이 근로시간에 해당한다고 단정하기는 어려울 것으로 사료되며, -- 367 of 615 -- 346 / 근로기준법 질의회시집 - 사용자의 시험응시 지시 여부, 시험응시의 강제성･의무성 여부, 근로자의 시험 응시의 선택권･자율성 여부, 근로자가 시험에 응시하지 않을 경우 신분상 불이익 (직무배제, 전보, 징계 등)이 있는지 여부, 승진시험에 불합격한 경우 재응시 가능 여부 등 구체적 사실관계를 종합하여 노동력이 사용자의 처분 아래 맡겨 졌던 시간에 해당하는지를 판단해야 할 것으로 사료됨. * 승진시험이 사용자의 지시에 따라 근로자가 의무적으로 응해야 하고, 시험응시를 하지 않을 경우 이에 따른 불이익(시말서 제출, 징계, 전보 등)을 주는 경우라면 근로시간으로 볼 수 있을 것이지만, 시험응시에 근로자의 자율적 선택권이 있고, 시험응시에 불응한다 하더라도 직접적인 불이익이 없는 경우라면 근로시간으로 보기 어려울 것임. (임금근로시간과-976, 2022.5.4.) -- 368 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 347 「근로기준법」 제53조제3항 위반 시 처벌 여부 한시적으로 30인 미만 사업장 추가연장근로를 규정한 「근로기준법」 제53조 제3항 위반 시 처벌 여부 「근로기준법」은 법정근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간 이내로 제한하고(제50조), 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있도록 규정하고 있으며(제53조제1항 및 제2항), - ’18.3월 「“1주”란 휴일을 포함한 7일을 말한다」고 제2조제1항제7호를 신설 함으로써, 1주 최대 근로시간이 원칙적으로 52시간이 되도록 하였음. - 아울러 주 최대 52시간제 시행과정에서 기업 여력에 따른 준비기간을 부여 하기 위해 기업 규모별로 단계적으로 시행되도록 하였으며(부칙 제1조), * (’18.7.1.) 300인 이상, (’20.1.1.) 50 ~ 299인, (’21.7.1.) 5 ~ 49인 - 30인 미만 사업장의 경우에는 영세성 등을 고려하여 추가적인 준비기간을 주기 위해 ’22년 말까지 한시적으로 1주 8시간을 추가 연장근로할 수 있도록 하였음(제53조제3항, 부칙 제2조). 한편, 사용자가 제53조제3항의 추가연장근로 요건을 갖추지 못한 상태에서 추가연장근로를 시킨 경우 또는 추가연장근로 요건을 갖추었더라도 추가 연장 근로시간를 초과하여 연장근로를 시킨 것이라면, 이는 제53조제3항에 따른 추가연장근로로 볼 수 없을 것이며, 그러한 경우에 해당 사용자는 제53조 제1항･제2항을 위반하여 초과근로를 시킨 것이므로, 해당 법 조항인 제53조 제1항･제2항 위반에 대한 벌칙 규정을 적용함이 타당하다고 사료됨. (임금근로시간과-545, 2022.3.7.) -- 369 of 615 -- 348 / 근로기준법 질의회시집 2 탄력적 근로시간제 탄력근로제하에서 근로시간 산정에 있어 휴일근로 포함 여부 탄력적 근로시간제하에서 근로시간 운영에 있어 휴일근로를 포함할 수 있는지 탄력적 근로시간제의 근로시간은 근로의무가 있는 소정근로시간에 대한 변경이므로 “휴일”과 같이 애초부터 근로의무가 없는 날은 포함된다고 보기 어려움. 다만, 사용자는 근로자와 합의하면 법정 근로시간 한도 내에서 휴일에도 근로 시킬 수 있으므로 탄력적 근로시간제하에서도 휴일근로는 가능하며, - 이 경우 「근로기준법」 제56조제2항에 따라 8시간 이내는 통상임금의 50% 이상, 8시간을 초과하는 경우에는 통상임금의 100% 이상을 가산하여 근로 자에게 지급하여야 함. (임금근로시간과-1670, 2020.7.27.) -- 370 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 349 탄력근로제하에서 주휴시간 산정 탄력적 근로시간제하에서 단시간근로자는 아니나, 소정근로시간이 주 40시간 미만인 근로자의 주휴시간 산정 방법 「근로기준법」 제55조에 따라 사용자는 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 부여하여야 하며, 탄력적 근로시간제의 각 주별 근로시간은 기왕에 설정된 소정근로시간을 여건에 맞게 배분한 것으로 볼 수 있으므로 단위기간을 평균한 1일 또는 1주의 소정 근로시간의 변경 등 특별한 사정이 없다면 기존의 소정근로시간을 기준으로 지급하면 될 것임. - 다만, 사업장 내에 비교대상 통상 근로자가 없는 경우라 하더라도 탄력적 근로 시간제의 단위기간을 평균한 1주 소정근로시간이 40시간 미만으로 단시간 근로자의 근로형태에 준하는 경우에는 단시간근로자의 1일 소정근로시간 수 산출방식을 준용하는 것이 합리적이므로 주40시간에 비례하여 산정한 주휴 수당을 지급하는 것이 타당하다고 판단됨. (임금근로시간과-940, 2020.4.22.) -- 371 of 615 -- 350 / 근로기준법 질의회시집 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제하에서 근로시간 사전 통보 시기 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제하에서 각 주의 근로일별 근로시간을 통보하여야 하는 시기 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제를 도입하기 위한 서면합의에서는 대상 근로자의 범위, 단위기간, 단위기간의 주별 근로시간 및 서면합의의 유효 기간을 정해야 하고, 근로일별 근로시간은 각 주의 근로일이 시작되기 2주 전 까지 근로자에게 해당 주의 근로일별 근로시간을 통보하도록 규정하고 있음. 여기서 말하는 ‘2주 전까지’는 각 주별 근로시간이 개시되는 시작 일을 기준으로 최소 2주가 확보되어야 함을 의미함. (임금근로시간과-1556, 2021.7.19.) -- 372 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 351 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제하에서 임금보전 방안 마련 여부 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로시간제를 도입하기 위한 요건 중 임금보전 방안 마련 및 신고 의무가 있는데 어떻게 마련해야 하는지 「근로기준법」 제51조의2 제5항에서는 3개월 초과 6개월 이내 탄력적 근로 시간제 도입 시 기존의 임금수준이 낮아지지 아니하도록 임금보전방안을 마련 하여 고용노동부장관(지방고용노동관서의 장)에게 신고하도록 규정하고 있음. * 근로자대표와 서면합의로 임금보전방안을 마련한 경우에는 신고의무 면제 여기서 말하는 ‘임금보전’이란 탄력적 근로시간제를 도입하지 않았을 경우의 근로자 임금액을 기준으로 하여 제도 도입으로 인해 임금수준이 저하되지 않도록 보충하는 것을 의미하고, 임금수준의 저하 여부는 단위기간 전체의 임금을 기준으로 판단해야 하며, - 구체적인 임금보전 방안으로는 임금항목을 조정 또는 신설하거나 가산임금 지급 등의 방안*을 별도로 마련해야 하며, 임금보전의 방법･시기･절차에 대해서는 특별한 제한이 없으므로 노･사 간 분쟁을 차단하기 위해 사전 충분한 협의를 통해 마련하는 것이 바람직함. * (예시) 전체 단위기간에 대해 사전에 근로하기로 정한 시간 이내라 하더라도 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하는 시간에 대해서는 할증임금을 지급하는 방안 등 (임금근로시간과-1594, 2021.7.20.) -- 373 of 615 -- 352 / 근로기준법 질의회시집 3 선택적 근로시간제 선택적 근로시간제하에서 의무적 시간대 설정 방법 선택적 근로시간제 도입 시 의무적 근로시간대 설정 기준 근로자가 반드시 근로하여야 할 시간대(의무적 시간대) 및 근로자가 그의 결정에 따라 근로할 수 있는 시간대(선택적 시간대)를 정하는 경우에는 그 시작 및 종료시각을 근로자대표와 서면합의로 자율적으로 정할 수 있음. - 다만, 의무적 시간대를 정하는 경우 사실상 출･퇴근 시간을 정하는 것과 같이 근로시간대를 지나치게 넓게 설정･배치하거나, 1일의 법정근로시간을 초과하여 의무를 부여하는 등 업무의 시작 및 종료 시각을 근로자의 결정에 맡긴다고 볼 수 없는 경우에는 유효한 제도 운영으로 볼 수 없음. 또한, 의무적 시간대가 사용자의 필요에 따라 수시로 변동하는 등 제도 적용 대상 근로자가 예측할 수 없을 정도에 이르렀다면 의무적 시간대를 유효하게 정하였다고 보기는 어려움. (임금근로시간과-1474, 2020.7.6.) -- 374 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 353 선택적 근로시간제와 시차출퇴근 제도의 차이 및 도입요건 기존 출퇴근 시간(08:00~17:00)에서 새로운 출퇴근 시간(09:00~18:00)을 추가하고 이에 대해 근로자가 원하는 시간대를 선택할 수 있는 제도(시차출 퇴근제) 도입은 어떻게 하는지 선택적 근로시간제는 「근로기준법」 제52조에 따라 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함)에 따라 업무의 시작 및 종료시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 근로자대표와의 서면합의에 따라 1개월 이내의 정산기간을 평균하여 1주 40시간을 초과하지 아니하는 범위에서 1주 40시간을, 1일 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있는 제도로서, - 「근로기준법」 제50조에 따른 근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)이 적용되고 1일 8시간을 유지하면서 출퇴근시간만을 조정하는 제도는 「근로기준법」 제52조에 다른 선택적 근로시간제와는 다른 제도라고 할 것임. 시차출퇴근제는 「근로기준법」 등에서 도입요건을 규정하고 있지 않고 있어, 노･사 당사자 간 자율적인 의사표현에 따라 제도를 도입할 수 있다 할 것이므로, 근로계약, 취업규칙 및 단체협약 등에 시차출퇴근제에 대한 사항을 규정하는 방식으로 제도를 도입할 수 있음. (임금근로시간과-1498, 2020.7.7.) -- 375 of 615 -- 354 / 근로기준법 질의회시집 특정 근로자에게만 선택적 근로시간제를 적용할 수 있는지 특정 업무 담당자에 대하여 선택적 근로시간제를 도입할 수 있는지 선택적 근로시간제하에서 근로자대표와의 서면합의를 통하여 적용 대상 근로자의 범위를 구체적으로 정해야 하며, 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 업무의 시작 및 종료시각을 근로자 결정에 맡긴다는 내용을 기재하는 경우에는 특정 부서나 특정 업무 담당자에 대하여 선택적 근로시간제를 도입하는 것은 가능할 것임. - 또한, 질의 내용과 같이 특정 업무 담당자가 선택적 근로시간제 활용을 원하는 경우에 그 근로자가 서면합의 및 취업규칙에서 선택적 근로시간제 대상으로 정한 근로자의 범위에 해당하고 취업규칙 등으로 사전에 정한 절차에 따라 신청하는 방식으로 제도를 운영하더라도 업무의 시작 및 종료시각을 근로자 결정에 맡기는 선택적 근로시간제의 취지에 벗어나지 않는다면 가능할 것으로 사료됨. (임금근로시간과-1509, 2020.7.9.) -- 376 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 355 교대제 적용 근로자에 대해서 선택적 근로시간제를 적용할 수 있는지 교대제 근무를 적용받는 근로자에 대해서 선택적 근로시간제를 적용할 수 있는지 사용자가 교대제 근무표를 사전에 작성하고 일부 근로일에 대해 근무조를 근로자가 선택할 수 있다고 하더라도, 사전에 작성된 교대제 근무표에 따라 업무의 시작 및 종료시각이 결정되게 된다면, 이는 업무의 시작 및 종료시각을 근로자의 결정에 맡기는 선택적 근로 시간제의 근본 취지를 훼손하는 것이 되어 선택적 근로시간제를 유효하게 운영하는 것으로는 볼 수 없다고 판단됨. (임금근로시간과-1498, 2021.7.12.) -- 377 of 615 -- 356 / 근로기준법 질의회시집 선택적 근로시간제하에서 대상근로자를 근로자 신청에 따른 것으로 운영할 수 있는지 선택적 근로시간제하에서 근로자대표 서면합의 시 대상근로자를 신청 근로자로 하여 운영할 수 있는지 근로자대표 서면합의에 명시하여야 하는 대상근로자 및 정산기간을 각각 신청 근로자 및 단위기간 내에서 근로자 신청에 따른 기간으로 설정하는 것은 근로자 자율에 의한 선택이라는 가정하에 가능할 것으로 사료되나, - 위와 같이 운영할 경우 정산기간은 근로자 자율에 의한 신청기간이 서면합의 (예를 들어 1개월)의 기간 내에서 이루어져야 가능할 것으로 보이며, - 서면합의에 따른 정산기간(1개월) 이내에서 통상 근로기간과 선택적 근로기간이 혼재될 수 있으므로 이에 따른 정산방법 또한 사전에 노사 간 합의에 따라 정하여 운영해야 할 것으로 사료됨. (임금근로시간과-303, 2022.2.7.) -- 378 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 357 선택적 근로시간제하에서 연장근로와 휴일근로 중복 시 가산수당 지급 여부 선택적 근로시간제하에서 연장근로와 휴일근로 중복 시 가산수당을 각각 지급 해야 되는지 선택적 근로시간제하에서는 실제 근로시간이 정산기간 중 총 근로시간을 초 과하는 시간에 대해 「근로기준법」 제56조에 따른 연장근로 가산수당을 지급 하여야 하고, 사용자의 지시(요청) 또는 승인(동의)을 얻어 휴일에 근로하였다면 휴일근로 가산수당을 지급하여야 함. 다만, 법정근로시간을 초과한 시간이 휴일근로이면서 동시에 연장근로에 해당하는 경우에는 「근로기준법」 제56조 제2항에 따라 휴일근로에 따른 가산임금을 지급하면 될 것이지 동일한 시간에 대해 연장근로에 따른 가산임금까지 중복하여 지급해야 하는 것은 아님. (임금근로시간과-70, 2021.1.11.) -- 379 of 615 -- 358 / 근로기준법 질의회시집 4 특별연장근로 선거방송의 특별연장근로 인가 대상 여부 2020년 4월 총선 당일에는 관련 방송사가 해당 일 전후로 선거 관련 인원이 대량 투입되어 업무량이 대폭적으로 증가할 예정임. 이때 특별연장근로 제도를 활용할 수 있는지 방송사의 경우 투표일을 전후하여 시간대별 투표율 및 개표 진행과정 등 실시간 보도, 출구조사 결과 및 당선자 예측･확정, 투표 결과 분석 등 개표방송과 관련하여 통상적인 경우에 비해 업무량이 대폭적으로 증가하는 경우, 「근로 기준법 시행규칙」 제9조제1항제4호 사유(업무량 폭증)에 해당하여 투표일을 전후로 필요 최소한 범위 내에서 특별연장근로 인가가 허용될 수 있음. 다만, 개표방송 이외의 선거기간 동안 일반적으로 이루어지는 선거방송(후보 초청 토론회, 후보 경력방송, 정당광고, 각종 토론 등)의 경우에는 예년 총선에 비해 해당 업무량이 대폭적으로 증가되었음이 입증되는 경우에 한해 제4호 사유로 특별연장근로 인가가 허용될 수 있음. (임금근로시간과-1031, 2020.5.7.) -- 380 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 359 특별연장근로 건강검진이 「산업안전보건법」상 건강검진을 대체할 수 있는지 특별연장근로에 따른 건강검진이 「산업안전보건법」상 건강검진을 대체할 수 있는지 「근로기준법」 제53조제7항에 따른 건강검진과 「산업안전보건법」상의 건강 진단은 그 목적과 취지가 다르므로 원칙적으로 별개로 보는 것이 타당할 것임. - 다만, 「근로기준법」 제53조제7항에 따른 특별연장근로 건강검진이 「산업안전 보건법 시행규칙」 제196조에 따라 일반건강진단으로 실시한 것으로 인정되는 건강검진으로 진행되는 경우 당해연도 「산업안전보건법」에 따른 일반건강진단을 실시한 것으로 인정될 수 있을 것으로 사료됨. (임금근로시간과-3018, 2021.12.29.) -- 381 of 615 -- 360 / 근로기준법 질의회시집 특별연장근로 건강보호조치 중 연속휴식에 주휴일이 포함되는지 특별연장근로 건강보호조치 중 연속휴식에 주휴일이 포함되는지 「근로기준법」 제53조제7항 및 고용노동부 고시 제2021-29호에 따라 특별연장 근로 기간이 1주 이상인 경우 특별연장근로 도중 또는 종료 후 1주 단위로 1일(24시간) 이상의 연속휴식을 부여하는 등 건강보호 조치를 실시하여야 함. 이는 근로자가 계속 특별연장근로를 함에 따라 쌓이는 피로를 회복하여 근로자의 건강을 보호함과 동시에 장시간 근로에 따른 재해를 방지하기 위한 것으로 근로시간을 전제로 하는 ‘휴게’를 부여하는 것이 아니라, ‘휴식’을 부여 한다는 점에서 휴식시간에 휴(무)일을 포함하는 것이 적정하다고 사료됨. (임금근로시간과-411, 2022.2.17.) -- 382 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 361 특별연장근로 건강검진 사전 서면 통보의 구체적인 방법 건강검진 사전 서면 통보는 개별 근로자에게 하여야 하는지, 서면통보는 반드시 종이서류만 가능한지 특별연장근로 인가 요건에는 대상 근로자의 개별 동의를 받을 것을 원칙으로 하고 있음. 따라서 특별연장근로 건강보호조치 중 건강검진 사전 서면 통보 또한 이에 준하여 대상 근로자에게 개별 통보하여야 할 것으로 사료됨. 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제4조의2에 따라 전자문서의 내용을 열람할 수 있는 등 서면 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 전자문서를 서면으로 볼 수 있을 것이므로, 같은 법에 따라 적정하게 통보된 전자적 형태의 건강검진 사전 통보서는 효력이 있다 할 것임. (임금근로시간정책과-698, 2023.6.28.) -- 383 of 615 -- 362 / 근로기준법 질의회시집 5 휴일 휴무일 등이 관공서 공휴일과 겹칠 경우 해당일을 유급으로 처리하여야 하는지 애초부터 근로제공 의무가 없는 날(휴무일 등)이 관공서 공휴일과 겹칠 경우 해당일을 유급으로 처리해야 하는지(휴일수당 지급 여부) 관공서 공휴일을 「근로기준법」상 유급휴일로 보장하도록 한 법 개정 취지는 공무원과 일반근로자가 공평하게 휴식을 취할 수 있도록 하기 위한 것으로써, 근로자가 관공서 공휴일에 휴식을 취하더라도 임금의 삭감이 없도록 하여 온전히 휴식을 보장하기 위해 유급으로 정한 것임. 만약 휴무일 등과 같이 애초부터 근로제공이 예정되어 있지 않은 날이 관공서 공휴일과 겹칠 경우에 추가 휴일수당을 지급해야 한다고 해석할 경우 - 법 개정 취지를 넘어 근로자가 실질적으로 누리는 휴일 수는 동일함에도 추가적인 비용부담만 강제하게 되는 불합리한 결과가 발생함. 따라서, 휴무일 등 애초부터 근로제공이 예정되어 있지 않은 날이 관공서 공휴일과 겹칠 경우 해당일을 유급으로 처리하여야 하는 것은 아님. (임금근로시간과-743, 2020.3.30.) -- 384 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 363 격일제 사업장에서 관공서 공휴일[소정근로일]에 근로를 제공하지 아니한 경우, 만근일 수 산정 시 포함 여부 격일제(1일 8시간)로 근무하는 사업장*에서 관공서 공휴일이 소정근로일에 해당되어 근무자가 해당일에 근로를 제공하지 아니한 경우의 만근일수 산정 시 포함 여부 * 단체협약에 근거하여 1일 8시간, 월 13일 만근을 기준으로 월 기본급을 정액 지급하고 있는 택시업체로 소정근로일에 연차유급휴가를 사용하는 경우에는 연차휴가 사용일을 만근일수 산정 시 포함. ‘유급휴일’이라 함은 근로자가 이를 충분히 활용할 수 있도록 해주기 위하여 임금의 지급이 보장되어 있는 휴일, 즉 휴식을 취하더라도 통상적인 근로를 한 것처럼 임금이 지급되는 날이고(대법원 2009.12.24. 선고 2007다73277), - 유급휴일에 근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었던 금액을 지급받으면서 근로제공의 의무는 없는 것으로 정하여진 날을 의미함(2004.4.30. 회시 근로 기준과-2156). 관공서 공휴일을 「근로기준법」상 유급휴일로 보장하도록 한 법 개정 취지는 공무원과 일반근로자가 공평하게 휴식을 취할 수 있도록 하기 위한 것으로써, - 근로자가 관공서 공휴일에 휴식을 취하더라도 임금의 삭감이 없도록 하여 온전히 휴식을 보장하기 위한 것임(임금근로시간과-743, 2020.3.30.). 이와 같은 관공서 공휴일의 유급휴일 보장 취지에 비추어 볼 때, 귀 청의 질의에서 관공서 공휴일이 소정근로일과 겹치는 경우에 근로자가 해당일에 휴식을 취했다 하더라도 출근한 것과 동일하게 인정하여 만근 여부를 판단하는 것이 타당할 것임. -- 385 of 615 -- 364 / 근로기준법 질의회시집 - 즉, 관공서 공휴일에 근로를 제공하지 않은 근로자를 출근하지 않은 것으로 본다면 해당 근로자는 법률에 따라 휴식을 취하고도 임금이 감소하게 되므로, 이는 관공서 공휴일을 유급휴일로 보장한 법 개정 취지에 부합하지 않는다고 할 것임. (임금근로시간과-600, 2021.3.15.) -- 386 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 365 시간단위로 휴일대체가 가능한지 시간단위로 휴일대체가 가능한지 「근로기준법」 제55조제1항에서 규정한 주휴일 또는 단체협약이나 취업규칙 등으로 정한 휴일(약정휴일)을 다른 날로 변경(대체)하고자 하는 경우, 이에 대하여 법령에 특별히 규정한 바가 없으나, 단체협약 등에서 휴일대체에 관한 규정을 두거나, 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우에는 대체가 가능 하고(대법원 2008.11.13. 선고 2007다590 판결, 근로기준과-829, 2004.2.19., 근로개선정책과-3360, 2014.6.13. 참조), - 같은 법 제55조제2항 및 시행령 제30조의 ‘관공서 공휴일 및 대체공휴일’에 대해서는 근로자대표와 서면으로 합의한 경우에만 다른 특정한 근로일로 대체가 가능함. 「근로기준법」상의 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강 회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적･문화적 생활의 향유를 위해 마련되었으며(대법원 2009.12.24. 2007다73277 등 판결 참조), - 법령에 ‘특정한 근로일’에 대하여만 휴일대체가 가능하다고 규정하고 있을 뿐, 시간단위의 휴일대체에 대하여 별도 규정하고 있지 않는 점과, 주휴일은 적치 하여 사용할 수 없는 점 등을 고려할 때 휴일대체는 1일 단위로 적용하는 것이 법 취지에 부합한다고 할 것임(근기68207-806, 1994.5.16.). (임금근로시간과-647, 2021.3.22.) -- 387 of 615 -- 366 / 근로기준법 질의회시집 급여 지급 형태별(월급, 일급, 시급 등) 관공서 공휴일의 유급휴일 적용방법 급여 지급 형태별(월급, 일급, 시급 등) 관공서 공휴일의 유급휴일 적용방법 근로자에 대한 임금을 월급 금액으로 지급하는 경우 특별한 사정이 없는 한 월급 금액에는 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 임금도 포함된 것으로 볼 수 있으므로(대법원 2019.10.18. 선고 2019다230899 판결, 대법원 1994.5.24. 선고 93다32514 판결, 근로조건지도과-2455, 2008.7.8. 등 참조), - 취업규칙이나 단체협약 등으로 월급 금액 외에 유급휴일에 대하여 추가임금을 지급한다는 노사 간 특약이나, 그러한 관행이 없는 경우라면 사용자는 유급 휴일에 대한 추가적인 임금을 지급할 의무는 없다 할 것임. - 다만, 월급근로자가 유급휴일에 근로하는 경우에는 「근로기준법」 제56조 제2항에 따라 휴일근로가산수당(8시간 이내는 50%, 8시간을 초과하는 근로 시간은 100% 가산)을 포함하여 지급하여야 할 것임. 월급제와는 달리, 일급 및 시급제 근로자의 경우에는 근무편성표상 소정근로 일이 관공서 공휴일에 해당된다면, 1일의 통상임금을 유급휴일수당으로 지급 해야 하며, 해당일에 근로를 제공하는 경우에는 휴일근로가산수당을 포함한 임금을 추가로 지급하여야 함. - 다만, 근로제공이 예정되지 않은 비번일, 무급휴(무)일 등이 관공서 공휴일에 해당하는 경우, 이날에 대하여 유급으로 보장한다는 노사 간 특약이나, 그간의 관행이 인정되지 아니한 이상, 사용자는 별도의 추가 임금을 지급할 의무는 없다 할 것임(임금근로시간과-743, 2020.3.30.). -- 388 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 367 또한, 일급제 및 시급제 근로자의 경우 매월 편성된 근무계획표상에 정해진 근로일(소정근로일)이 관공서 공휴일에 해당되는지 여부에 따라 임금수준이 달라지는 경우도 발생할 수 있으며, - 근무편성 시 관공서 공휴일에 근무할 근로자를 고의로 누락하거나 이날을 제외하는 방법 등으로 유급휴일을 보장하지 않아 법 적용 전보다 해당 근로자의 임금이 감소되는 경우라면 이는 법 개정 취지에 반한다고 할 것임. 따라서, 근무편성 시 기존의 관행이나 원칙에 어긋남이 없도록 근로자의 의사가 적극 반영된 근무편성표를 작성하여 노사 간 불필요한 다툼이 발생하지 않도록 하는 것이 바람직할 것임. (임금근로시간과-653, 2021.3.22.) -- 389 of 615 -- 368 / 근로기준법 질의회시집 「근로기준법」상 관공서 공휴일이 도입되기 이전부터 당사자 약정이나 취업규칙 등으로 공휴일을 유급휴일로 보장해 온 경우 유무급 처리 여부 「근로기준법」상 관공서 공휴일이 도입되기 이전부터 당사자 약정이나 취업규칙 등으로 공휴일을 유급휴일로 보장해 온 경우 유무급 처리 여부 2018.3.20. 「근로기준법」 개정(제55조제2항 신설) 및 같은 법 시행령 개정으로 (제30조제2항 신설) 사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일(「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조 각 호, 다만, 제1호는 제외한다)을 유급으로 보장 해야 함. * (시행시기) △ 300인 이상 및 국가･지자체･공공기관 : 2020.1.1. △ 30~299인 : 2021.1.1. △ 5~29인 : 2022.1.1. - 이러한 법 개정의 취지는 관공서 및 다수 기업에서 관공서 공휴일을 유급휴일로 운영하고 있으나, 일부 그렇지 않은 경우도 있다는 점에서 근로자들이 차별없이 휴식을 취할 수 있도록 하면서도, 그로 인한 소득감소가 없도록 하려는 것이었음. - 또한, 질의에서 제시한 행정해석은 위와 같은 개정 법령에 따라 사용자가 근로자에게 관공서 공휴일을 유급휴일로 보장하려는 경우에 있어서 관공서 공휴일이 무급휴(무)일과 중복되었을 때는 해당일을 반드시 유급으로 처리해야 하는 것은 아니라는 취지였음(임금근로시간과-743, ’20.3.30). * 월급제 근로자의 경우에는 1개월의 소정근로일수에 관계없이 일정한 금액이 지급되므로 관공서 공휴일에 별도의 추가수당을 지급할 필요가 없으며(관공서 공휴일이 무급휴일과 중복되는 경우에도 동일), 다만 시급제･일급제 근로자의 경우에는 관공서 공휴일이 소정근로일인 경우 근로제공 없이도 소정근로를 제공했을 경우와 동일한 금액을 지급해야 하나, 관공서 공휴일이 무급휴(무)일과 중복되는 경우에는 애초부터 소정근로나 그에 따른 임금수령이 전제되어 있지 않으므로 해당일을 무급으로 하더라도 임금감소가 없이 쉴 수 있다는 점에서 그 날을 유급으로 처리해야 하는 것은 아니라고 본 것임. -- 390 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 369 한편, 「근로기준법」상의 관공서 공휴일이 도입되기 전부터 개별 사업장에서 소속 근로자의 근로조건 보호 또는 복지 차원에서 단체협약･취업규칙･근로 계약 등으로 관공서 공휴일을 유급휴일로 보장한 경우, 이는 개별 사업장 단위의 개별적 근로관계에서 소속 근로자의 근로조건을 직접 정한 것으로, 관공서 공휴일이 무급휴일과 겹치더라도 유급으로 보장 하는 것이 타당하다고 사료 되며(근로기준과-1270, ’04.3.13), - 또한 「근로기준법」상의 근로조건은 최저기준인바 근로관계 당사자도 동법 상의 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없으므로(「근로기준법」 제3조), 「근로 기준법」상 관공서 공휴일이 도입된 이후에도 종전처럼 유급으로 보장하는 것이 타당하다고 할 것임. 즉 「근로기준법」상 관공서 공휴일이 도입되기 이전부터 당사자의 약정이나 취업규칙, 단체협약 등으로 관공서 공휴일을 유급으로 보장해온 경우는 무급 휴일과 겹치더라도 그대로 유급으로 인정하는 것이 타당할 것으로 사료됨. (임금근로시간과-1081, 2021.5.13.) -- 391 of 615 -- 370 / 근로기준법 질의회시집 일용근로자의 주휴수당 발생요건 및 1주 단위의 기산일은 언제인지 일용근로자의 주휴수당 발생요건 및 주휴수당 지급을 위한 1주 단위의 시작 일은 어느 날을 기준으로 산정해야 되는지 「근로기준법」 제55조제1항 및 동법 시행령 제30조제1항에 따라 사용자는 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 부여하여야 함. - 다만, 동 법 제18조제3항에서 규정한 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우 에는 그 기간)을 평균하여 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 이를 적용하지 않음. * “1주”란 동 법 제2조제1항제7호에서 “휴일을 포함한 7일을 말한다”라고 규정함 「근로기준법」상의 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강 회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적･문화적 생활의 향유를 위해 마련된 것으로 이러한 유급휴일 제도를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공해 왔고 또한 계속적 근로제공이 예정되어 있는 상태가 전제되어 있어야 하므로(대법원 2009.12.24. 2007다73277 등 참조), - 일일단위로 근로계약하고 그 날의 근로를 마치면 근로관계가 종료되는 일용 근로자인 경우에는 원칙적으로 유급휴일 부여 문제는 발생하지 않는다 할 것임. -- 392 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 371 다만, 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속 되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하므로(대법원 74다1625, 83다카 657, 96다24699, 200다27671, 2004다66995･67004 등 참조), 일일단위 근로계약을 반복･갱신하여 일용관계가 계속된 경우에는 유급휴일을 부여함이 타당하고, - 이 경우 유급 주휴일은 1주간의 근로관계가 존속하면서 해당 주의 소정근로 일을 개근한 경우에 부여하는 것이므로, 일용근로자라 하더라도 해당 사업장의 지난 1주간의 소정근로일을 개근하고 1주간의 근로관계가 존속한 것으로 볼 수 있는 경우에는 주휴일을 부여하여야 할 것임. - 이때 유급 주휴일의 기산 시점은 해당 사업장에서 근로를 시작한 이후에 특정 시점에서 과거 1주간의 주휴일 부여 요건이 충족하는지를 판단하면 될 것으로 사료됨(일정기간 근로관계가 단절되었다가 새로 시작한 경우에는 그 시점부터 다시 앞서와 동일한 방식을 적용). (임금근로시간과-1743, 2021.8.5.) -- 393 of 615 -- 372 / 근로기준법 질의회시집 근로자의 휴무일이 어느 요일인지에 따라 공휴일의 휴일 적용일수가 달라지므로 근로자 간의 형평성의 문제가 있는 것이 아닌지 휴무일이 어느 요일인지에 따라 공휴일 또는 대체공휴일의 휴일 적용일수가 달라지므로 이는 근로자 간 형평성의 문제가 있는 것이 아닌지 「근로기준법」 제55조제2항 및 같은 법 시행령 제30조제2항에서는 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조에 따른 공휴일과 제3조에 따른 대체공휴일을 각각 유급휴일로 보장하도록 규정하고 있음. - 이처럼 관공서의 공휴일 및 대체공휴일을 민간기업에 도입한 취지는 공무원과 일반근로자가 공평하게 휴식을 취할 수 있도록 하려는 것으로, 특히 당일 하루를 쉬더라도 임금손실이 없도록 유급으로 보장함으로써, 공휴일의 휴식을 실효성 있게 보장하고 있음. - 그러나 애당초 근로의무도 없고, 그날 받을 임금도 없는 무급휴(무)일에 관공서의 공휴일 또는 대체공휴일이 겹친 경우에는 그날을 무급으로 하더라도 임금손실 없이 쉴 수 있으며, 오히려 이날을 유급으로 한다면 공평한 휴식권 보장의 의미를 넘어 임금만 상승시키는 결과를 초래하게 될 것임. 이에 따라, 근로가 예정되어 있지 않은 비번일이나 무급휴(무)일이 관공서 공휴일이나 대체공휴일과 겹치는 경우에는, 이날에 대하여 유급휴일로 보장 한다는 노사 간 특약이나 그간의 관행이 인정되지 않는 이상, 사용자는 별도의 유급휴일수당을 지급할 의무는 없다 할 것임(임금근로시간과-743, 2020.3.30.). -- 394 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 373 귀하의 질의와 관련하여, 관공서의 공휴일 및 대체공휴일은 관련 법령에 따라 모든 사업장에 동일하게 적용됨에도 불구하고, - 이날이 근로계약 또는 근무편성에 따른 비번일, 무급휴(무)일, 주휴일, 약정 휴일 등 근로가 예정되어 있지 않은 날과 겹치는지 또는 소정근로일과 겹치는지의 여부에 따라 근로자별로 누리는 휴일의 수와 임금에 편차가 발생할 수 있음. - 그러나, 「근로기준법」은 근로조건의 최저기준을 정하는 것으로 기본적으로 관공서의 공휴일 및 대체공휴일에 임금손실 없이 휴식을 보장하려는 것이지, 모든 사업장의 휴일 운영을 동일하게 하려는 것은 아니라는 점을 말씀드리며, - 다만, 근무일정 등이 고정되어 있지 않고 근무편성에 따라 정해지거나 또는 수시로 변경되는 사업장 등의 경우에는 노･사가 충분히 협의하여 관공서의 공휴일과 대체공휴일을 민간기업에 적용하는 「근로기준법」의 취지를 살리도록 하는 것이 바람직하다 할 것임. (임금근로시간과-2205, 2021.10.6.) -- 395 of 615 -- 374 / 근로기준법 질의회시집 휴일대체 후 대체된 휴일이 도래하기 전에 퇴직을 한 경우, 임금지급 방법 대체공휴일(8.16)에 대하여 휴일 대체한 이후 대체된 휴일(12.24)이 도래하기 전에 퇴직을 한 경우, 대체공휴일(8.16)의 근로제공에 대하여 휴일근로가산 수당을 포함하여 지급해야 하는지 「근로기준법」 제55조제2항에서는 관공서의 공휴일 또는 대체공휴일에 대하여 근로자대표와 서면합의로 특정한 근로일과 대체할 수 있도록 규정하고 있음. - 위와 같이 휴일대체가 이루어진 경우에는 원래의 휴일은 통상의 소정근로일이 되고, 이날의 근로는 휴일근로가 아닌 평상일의 근로가 되며, 그 대신 대체된 날 (대체 전의 소정근로일)이 휴일이 된다 할 것임. - 따라서, 휴일대체 이후에 대체된 휴일을 부여하고자 하나 그전에 퇴직을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 대체 전의 휴일(원래의 휴일)이 소정근로 일이 되었으므로 그날에 근로한 시간에 해당하는 임금(가산수당없이 실근로 시간분만)을 지급하면 될 것으로 사료됨. 휴일에 불가피하게 근로가 필요한 경우 특정한 근로일과 휴일을 대체하여 휴식권을 보장하도록 한 휴일대체제도의 입법 취지를 감안할 때 원래의 휴일과 지나치게 떨어져 있는 특정한 근로일을 대체된 휴일로 지정하는 것은 지양 해야 할 것으로 보임. (임금근로시간과-2571, 2021.11.12.) -- 396 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 375 일용근로자 및 기간제근로자의 관공서 공휴일의 유급휴일 및 휴일근로 적용 여부 일용근로자 및 기간제근로자의 관공서 공휴일의 유급휴일 및 휴일근로 적용 여부 일용근로자에 대한 관공서 공휴일 부여 문제와 관련, 「근로기준법」상의 휴일 제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 사회적･문화적 생활의 향유를 위해 마련된 것으로, 유급휴일제도가 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공해 왔고, 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 전제되어야 할 것이므로(대법원 2007다73277), - 일(日) 단위로 근로계약을 하고 그날의 근로를 마치면 근로관계가 종료되는 일용근로자에게는 원칙적으로 유급휴일 부여 문제는 발생하지 않는다 할 것임 (근로개선정책과-6257, 2014.11.12.). - 또한 위와 같이 유급휴일을 적용받지 못하는 일용근로자라면 관공서 공휴일에 근로를 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 「근로기준법」 제56조제2항에 따른 휴일근로 가산수당은 적용된다고 보기 어려울 것으로 사료됨. 그러나, 일(日) 단위로 근로계약을 반복･갱신하여 온 사정 등을 포함하여 여러 사정을 종합적으로 고려했을 때 휴일 이후에도 계속근로가 예정되어 있다고 볼 수 있는 경우에는 관공서 공휴일을 부여해야 할 것이며, - 또한 휴일 이후에 계속근로가 예정되어 있다고 볼 수 없는 경우에는 관공서 공휴일을 당일 부여하기 어려울 것이나, 이 경우에도 과거 일정기간 근로를 계속하여 온 결과, 그 계속근로기간 중에 관공서 공휴일이 포함되어 있는 경우에는 유급휴일수당을 지급하고, 만약 이날에 근로를 제공한 경우라면 휴일근로 가산수당도 지급하여야 할 것으로 사료됨. -- 397 of 615 -- 376 / 근로기준법 질의회시집 한편, 기간제근로자의 경우 계속근로기간 중에 포함된 관공서 공휴일은 「근로 기준법」 제55조제2항에 따라 유급휴일로 보장하여야 할 것이지만, - 근로가 예정되어 있지 않은 비번일이나 무급휴(무)일이 공휴일이나 대체공휴 일과 겹치는 경우에는, 이날에 대하여 유급휴일로 보장한다는 노사 간 특약 이나 그간의 관행이 인정되지 않는 이상, 사용자는 별도의 유급휴일수당을 지급할 의무는 없다 할 것임(임금근로시간과-743, 2020.3.30.). - 아울러, 관공서 공휴일에 근로를 제공하는 경우에는 휴일근로로 보아 「근로 기준법」 제56조제2항에 따른 휴일근로 가산수당을 포함하여 임금을 지급 하여야 할 것임. (임금근로시간과-76, 2022.1.10.) -- 398 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 377 임신 중인 여성근로자의 휴일대체 가능 여부 적법하게 휴일을 대체한 이후 임신 중인 여성근로자의 명시적인 청구와 고용 노동부장관의 인가 없이도 원래의 휴일인 날에 근로가 가능한지 「근로기준법」 제70조제2항에 따라 임신 중인 여성근로자의 휴일근로는 원칙 적으로 금지되지만, 예외적으로 해당 근로자의 명시적인 청구, 그 시행 여부･ 방법 등에 관한 근로자대표와의 협의, 고용노동부장관의 인가 등의 요건을 갖출 경우에는 가능하며, - 한편 「근로기준법」 제55조제2항 단서에서는 관공서의 공휴일 및 대체공휴일에 대하여 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정 근로일로 대체할 수 있도록 규정하고 있고, 「근로기준법」 제55조제1항의 주휴일 또는 단체협약･취업 규칙 등으로 정한 약정휴일의 경우에도 판례에서는 휴일대체가 가능한 것으로 인정하고 있음. * 단체협약 등에서 특정한 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되는 것임(대법원 2020.06.25. 선고 2015다61415 판결, 대법원 2000.9.22. 선고 99 다7367 판결 등) 이에 따라 적법하게 휴일대체가 이루어진 경우라면 원래의 휴일은 소정근로 일이 되고, 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 소정근로일의 근로가 되며, 그 대신 휴일로 대체된 당초의 소정근로일은 휴일이 될 것이므로, -- 399 of 615 -- 378 / 근로기준법 질의회시집 - 임신 중인 여성근로자라 하더라도 적법하게 휴일대체가 이루어진 경우에는 별도의 명시적인 청구나 인가 절차 없이도 원래의 휴일인 날에 근로가 가능할 것으로 사료됨. 다만, 「근로기준법」 제74조제5항에서는 임신 중인 여성 근로자에 대한 시간외 근로를 금지하고 있는바, 소정근로일로 대체된 날(원래의 휴일)을 포함하여 법정근로시간을 초과하지 않도록 운영되어야 할 것이며, - 아울러, 「근로기준법」상 임신 중인 여성근로자를 두텁게 보호하려는 취지로 휴일근로를 원칙적으로 금지하고 있다는 점 등을 고려할 때 해당 근로자의 의사를 충분히 확인하고 존중하는 방향으로 휴일대체를 운영하는 것이 바람직 하다 할 것임. (임금근로시간과-2204, 2021.10.6.) -- 400 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 379 파업기간 및 개인사유로 근로를 제공하지 못한 결근기간 중에 포함된 관공서 공휴일의 유급휴일 적용 여부 파업기간 및 개인사유로 근로를 제공하지 못한 결근기간 중에 포함된 관공서 공휴일의 유급휴일 적용 여부 쟁의행위 시의 임금지급에 관하여 단체협약･취업규칙에서 규정하거나 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 않는 한, 근로자의 주된 권리･의무가 정지되어 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 임금청구권은 발생하지 않는다고 보아야 하며, 이에 따라 그 기간 중에 포함된 관공서 공휴일에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 사용자는 유급휴일로 보장할 의무를 지는 것은 아님(대법원 1995.12.21. 선고 94다267721 판결, 대법원 2009.12.24. 선고 2007다73277 판결, 2013.11.28. 선고 2011다39946 판결 참조). 그러나, 개인적 사정으로 근로를 제공하지 아니한 결근기간(이하 ‘무단 결근 기간’) 중에는 근로자의 주된 권리･의무가 정지되는 것이 아니라, 단순히 개별 근로자의 근로제공의무의 불이행만 남게 되는 것으로, 사용자는 여전히 노무지휘권을 행사할 수 있고, 근로자도 여전히 근로제공의무를 부담하는 평상적인 근로관계에 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 동 기간 중의 관공서 공휴일에 대하여는 유급휴일수당을 지급하는 것이 타당하다고 사료됨. - 다만, 예외적으로 무단 결근기간이 상당기간 지속되는 등 더 이상 해당 근로자의 근로제공을 기대하기 어려워 평상적인 근로관계가 단절되었다고 보는 것이 타당한 경우에는 무급처리하는 것도 가능할 것임. (임금근로시간과-1744, 2021.8.4.) -- 401 of 615 -- 380 / 근로기준법 질의회시집 교대제 사업장의 공휴일의 유급휴일 적용 교대제 사업장으로 근무편성에 따라 소정근로일이 정해지는 경우의 공휴일의 유급휴일을 적용함에 있어서 연간 공휴일수에서 일요일과 겹치는 공휴일수 만큼 제외하고 부여하는 것이 법위반에 해당하는지 관공서의 공휴일 및 대체공휴일은 「근로기준법」 등 관련 법령에 따라 모든 사업장에 동일하게 적용됨에도 불구하고, 이날이 근로계약 또는 근무편성에 따른 비번일, 무급휴(무)일, 주휴일, 약정휴일 등 근로가 예정되어 있지 않은 날과 겹치는지 또는 소정근로일과 겹치는지의 여부에 따라 근로자별로 누리는 휴일의 수와 임금에 편차가 발생할 수 있음. - 그러나, 「근로기준법」은 근로조건의 최저기준을 정하는 것으로 기본적으로 관공서의 공휴일 및 대체공휴일에 임금손실 없이 휴식을 보장하려는 것이지, 모든 사업장의 휴일 운영을 동일하게 하려는 것은 아님. - 다만, 근무일정 등이 고정되어 있지 않고 근무편성에 따라 정해지거나 또는 수시로 변경되는 사업장 등의 경우에는 노･사가 충분히 협의하여 관공서의 공휴일과 대체공휴일을 민간기업에 적용하는 「근로기준법」의 취지를 살리도록 하는 것이 바람직함. 한편, 공휴일과 대체공휴일은 각각 유급휴일로 보장하여야 함에도 이날이 단순히 일요일과 겹친다는 이유로 연간 공휴일수에서 제외하고 나머지 공휴 일과 대체공휴일을 부여하게 된다면, - 공휴일과 겹친 해당 일요일이 소정근로일인지 비번일인지 주휴일인지 등에 따라 이날 공휴일의 유급 적용여부도 달라지게 되므로 법 위반 소지가 있을 수 있음. (임금근로시간정책과-293, 2023.5.8.) -- 402 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 381 6 연장, 야간, 휴일 근로 파트타임 근로시간면제자가 토요일 근무시 연장근로로 보아 가산수당을 지급하여야 하는지 파트타임 근로시간면제자*가 토요일 근무 시 연장근로로 보아 가산수당을 지급 하여야 하는지 * △ 월, 화, 수 : 각 8시간 소정근로시간 △ 목, 금 : 각 8시간 근로시간면제 「근로기준법」 제56조제1항에 따라 사용자는 연장근로(동 법 제53조･제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)에 대하여는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 근로자에게 지급하도록 규정하고 있음. - 이때 연장근로수당을 지급해야 하는 연장근로란 동 법 제53조 및 제59조 등에 따라 연장된 시간의 근무를 말하는 것으로, 동 법 제50조에 따른 근로시간을 1주 간에 12시간의 범위에서 초과한 근로라고 할 것인바, 연장근로를 판단 하는 기준은 해당 근로가 제50조에 따른 1일 8시간, 1주 40시간의 근로시간을 초과했는지 여부인 것이지, 사용자와 근로자 사이에 정한 소정근로시간을 초과 했는지 여부는 아니라고 보는 것이 타당할 것임(법제처 16-0718, 2017.1.26., 근기 01254-16100, 1991.11.6.). -- 403 of 615 -- 382 / 근로기준법 질의회시집 - 따라서, 파트타임 근로시간면제자가 토요일에 근무를 하더라도 실제 근로를 제공한 시간이 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 이는 연장근로에 해당하지 않는 것으로 사료됨. (임금근로시간과-44, 2022.1.6.) -- 404 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 383 「근로기준법」 제63조 적용제외 근로자의 연장근로수당 「근로기준법」 제63조(적용의 제외)에 따른 감시단속적 근로자와 관리감독 업무에 종사하는 근로자가 소정근로시간 외에 근로할 경우 연장근로임금(100%)과 가산임금(50%)이 발생하는지 「근로기준법」 제63조에 따라 감시단속적 근로자로 고용노동부장관의 승인을 받은 자와 관리감독 업무에 종사하는 근로자는 같은 법 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게, 휴일 규정이 적용되지 않으며, - 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간), 유급휴일(주휴일, 법정공휴일)이 적용 되지 않으므로, 법정근로시간을 초과하여 근로하거나, 휴일에 근로하더라도 연장･휴일근로 가산임금(50%)이 발생하지 않으나, 근로에 대한 임금(100%)은 발생하는 것으로 보는 것이 적절하다고 사료됨. 다만, 판례(대법 88다카2974, ‘89.2.28)에서 관리감독자에 대해서 소정근로 시간외 연장 근로에 대해서 연장근로임금(100%)과 가산임금(50%) 모두 발생 하지 않는 것으로 보고 있으나, - 해당 판례에서 관리감독자가 기업경영자와 일체를 이루는 입장에 있고, 자기의 근무시간에 대한 자유재량권을 가지고 있어 소정근로시간외에 근로에 대해서 연장근로 임금(100%)과 가산임금(50%) 모두 발생하지 않는 것으로 보고 있는 것이므로, -- 405 of 615 -- 384 / 근로기준법 질의회시집 - 관리감독자가 통상적으로는 근무시간에 대한 자유재량권이 있더라도 일부 소정근로시간 외 근로에 대해서 자기 결정권이 없고, 해당 근로에 대한 대가를 특정 수당 등의 형태로 임금에 포함하여 지급받는 것(소정근로시간외 필요한 업무에 대한 보상이 임금에 포함)이 아니라면, 해당 근로에 대한 임금(100%)은 지급하는 것이 적절하다고 사료됨. (임금근로시간과-358, 2022.12.5.) -- 406 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 385 7 보상휴가제 근로자가 자신의 귀책사유로 인해 보상휴가를 사용하지 않은 경우에도 그에 대한 임금을 지급하여야 하는지 근로자가 자신의 귀책사유로 인해 보상휴가를 사용하지 않은 경우에도 그에 대한 임금을 지급하여야 하는지 「근로기준법」 제57조(보상 휴가제)에 따라 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로･야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급 하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있음. - 따라서, 보상휴가제를 적법하게 운영하기 위해서는 근로자대표와의 서면합의 등 「근로기준법」 제57조에 따른 요건을 갖추어 적법한 절차에 따라 제도를 도입하여야 하고, 연장･야간･휴일에 근로한 시간과 그에 대한 가산시간까지 포함하여 소정근로일에 유급으로 휴가를 부여하여야 함. 또한, 보상휴가제는 임금 지급 대신 휴가를 부여하는 제도이므로 근로자가 자신의 귀책사유로 인해 휴가를 사용하지 않은 경우에도 그에 대한 임금을 지급하여야 함. - 아울러, 근로자의 임금청구권을 휴가 부여로 갈음할 수 있는 보상휴가제의 취지를 감안할 때 서면합의에는 보상휴가의 부여 방식 및 기준, 휴가청구권과 임금청구권과의 관계 등 세부적인 사항을 정하는 것이 바람직함. (임금근로시간과-376, 2020.2.20.) -- 407 of 615 -- 386 / 근로기준법 질의회시집 보상휴가제 관련 미사용휴가의 정산기준 보상휴가제를 도입한 사업장에서 보상휴가를 미사용한 경우의 정산기준 「근로기준법」 제57조(보상휴가제)에 따라 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 제56조에 따른 연장근로･야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급 하는 것을 갈음하여 휴가(보상휴가)를 줄 수 있고, 근로자가 휴가(보상휴가)를 사용하지 않으면 사용자는 해당 임금을 근로자에게 지급하여야 함. 이 경우 근로자는 보상휴가를 사용할 수 없게 된 날의 다음 날부터 임금을 청구할 수 있다고 할 것이고, 보상휴가를 사용하지 않아 발생한 임금은 해당 보상휴가를 더 이상 사용할 수 없게 되었을 때의 임금을 기준으로 지급하는 것이 타당하므로, 사용자는 최종 휴가권이 있는 달의 임금을 기준으로 임금을 산정하여 다음 임금지급일까지 근로자에게 지급하여야 될 것으로 판단됨. (임금근로시간과-2601, 2020.11.12.) -- 408 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 387 연장･야간･휴일근로 없이 보상휴가를 선부여 할 수 있는지 미리 보상휴가를 부여한 이후 추후에 연장근로･야간근로･휴일근로에 대한 가산수당을 지급하지 않는 것이 가능한지 「근로기준법」 제57조에서 사용자는 같은 법 제56조에 따른 연장근로･야간근로･ 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있도록 규정 하고 있음. - 이때, 보상휴가는 근로자가 실제로 연장근로･야간근로･휴일근로를 한 이후에 사용자가 가산수당을 포함한 임금을 지급하는 대신 휴가를 부여할 수 있는 제도이므로, - 이와는 달리, 근로자가 보상휴가에 상응하는 근로를 제공한 사실이 없음에도 보상휴가를 미리 부여한다면, 이는 동 제도의 법 취지에 반한다고 할 것임. (임금근로시간과-994, 2021.4.28.) -- 409 of 615 -- 388 / 근로기준법 질의회시집 8 근로시간 및 휴게시간의 특례 근로시간 특례업종에 해당하는지 판단 기준 ○○○○기술공단이 「근로기준법」 제59조에서 정하는 특례업종에 해당하는지 해당 사업장이 특례업종에 해당하는지는 통계청 고시 ‘한국표준산업분류표’를 기준에 따라 판단하며, 하나의 사업(장)에 특례업종을 포함하여 여러 업종이 혼재되어 있는 경우라면 ‘주된 업종’에 따라 적용 여부를 결정하며, 주된 업종은 사업의 목적과 주된 사업영역이 무엇인지에 따라 판단하되, 직종별 근로자 수, 분야별 매출액 등을 종합적으로 고려하여야 함. ＊ 특례업종: 육상운송업(노선여객자동차운송사업 제외), 수상운송업, 항공운송업, 기타 운송 관련 서비스업, 보건업 귀 공단의 질의 내용만으로는 명확한 사실관계를 확인하기 어려워 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 귀 공단이 수행하는 업무 중 여객선 안전운항관리, 선박 또는 선박용물건에 대한 검사･확인업무의 대행, 선박 화물의 적재 등에 관한 승인업무의 대행 등은 특례업종인 기타 수상운송지원 서비스업 (52929)에 해당한다고 판단됨. -- 410 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 389 다만, 귀 공단에 특례업종을 포함하여 여러 업종이 혼재되어 있다면 ‘주된 업종’에 따라 특례업종 해당 여부를 판단하여야 하며, 직종별 근로자 수, 분야별 매출액 등을 종합적으로 고려하여 판단한 귀 공단의 주된 업종이 선박 운항관리, 선박의 점검･유지수리, 항해 보조서비스 등 ‘기타 수상 운송 지원 서비스업’(52929)에 해당한다면 특례업종에 해당한다고 볼 수 있을 것임. (근로기준정책과-6624, 2018.10.9.) -- 411 of 615 -- 390 / 근로기준법 질의회시집 근로시간 특례를 도입한 사업장에서 11시간 연속휴식시간 부여 중 휴식이 단절된 경우 당 병원은 근로자대표와 합의를 하여 근로시간 특례가 적용되고 있는 사업 장이며 정상 근무 시 8시 출근을 하여 17시까지 근무하고 있며 연장근무가 있는 경우는 21시까지 근무함 만약 17시 정시 퇴근 후 22시부터 익일 오전 2시까지 긴급 콜 근무시에는 「근로기준법」 위반인지, 또한 익일 오전 2시까지 근무 이후 11시간 휴식시간을 보장해야 하는지 11시간 연속휴식시간제는 다음 요건을 모두 충족하는 경우에 적용되며, 어느 하나라도 충족하지 못하면 적용되지 않음. ① 근로시간 특례유지 업종(5개)에 해당하는 사업장일 것, ② 특례제도를 적용하기로 근로자대표와 서면 합의가 있을 것, ③ 특례를 적용받기로 한 근로자일 것, ④ 실제 연장근로가 주(週) 12시간을 초과할 것. 특례를 적용받는 근로자가 8시부터 17시까지 소정근로시간을 근로하고 이어서 21시까지 연장근로를 한 경우 해당 주의 연장근로시간이 12시간을 초과하였다면 연속 11시간의 휴식시간을 부여하여야 함. 11시간 연속휴식시간제는 근로자에게 근로일 종료 후 다음 근로일 개시 전까지 11시간을 연속하여 휴식을 취할 수 있도록 부여하여야 하며, ‘연속’은 끊이지 않고 이어지는 것을 의미하므로 휴식 시간 도중에 사용자가 일시 근로를 시켰다면 휴식이 단절되어 연속된 것으로 볼 수 없으므로 일시 근로가 종료된 이후 다시 기산하여 11시간 이상을 연속하여 휴식을 부여하여야 함. -- 412 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 391 - 예를 들어 특례를 적용받는 근로자가 17시에 퇴근하여 휴식을 취하던 중 응급 상황으로 당일 22시부터 익일 02시까지 다시 근로하였을 경우 익일 02시부터 연속하여 11시간의 휴식 시간을 부여하여야 함. (근로기준정책과-6023, 2018.9.10.) -- 413 of 615 -- 392 / 근로기준법 질의회시집 근로시간 특례제도를 도입한 경우, 연장근로 발생 시 근로자의 개별 동의가 필요한지 우리 사업장은 「근로기준법」 제59조에 따라 사용자가 근로자대표와 서면 합의를 통해 주(週) 12시간을 초과하여 연장근로를 하기로 특례제도를 도입하였음. 위와 같이 합의를 하였음에도 연장근로 발생 시 근로자의 개별 동의가 필요한지 「근로기준법」 제59조에 따라 사용자와 근로자대표가 서면 합의를 통해 특례제도를 도입한 경우에는 주(週) 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 할 수 있으나, 이 경우에도 같은 법 제53조제1항에 따라 ‘당사자 간에 합의’가 있어야 함. ’당사자 간에 합의‘라 함은 원칙적으로 사용자와 근로자와의 개별적 합의를 의미한다 할 것이고, 이와 같은 개별 근로자와의 연장근로에 관한 합의는 연장 근로를 할 때마다 그때그때 할 필요는 없고 근로계약 등으로 미리 이를 약정 하는 것도 가능함(대법 94다19228(’95.2.10.), 대법 98다54960(‘00.6.23.)). 연장근로는 개별 근로자의 합의하에 실시되어야 하고 연장근로에 동의하지 않는 근로자에게 이를 강제할 수는 없음(근로기준정책과-1911, ’15.5.6.). (근로기준정책과-371, 2019.1.20.) -- 414 of 615 -- 제4장 근로시간과 휴식 / 393 「근로기준법」 제59조(근로시간 및 휴게시간의 특례) 휴게시간 변경 의미 「근로기준법」 제59조 ‘제54조에 따른 휴게시간을 변경할 수 있다’의 의미 「근로기준법」 제59조는 사업의 성격 내지 업무의 특성을 감안할 때 엄격한 연장 근로시간 및 휴게시간의 규제가 공중생활의 불편이나 국민의 생명, 건강 보호에 막대한 지장을 초래할 수 있는 업종(운송업, 보건업 등)에 대하여 사용자가 근로자대표와 서면 합의한 경우에 같은 법 제53조제1항에 따른 주 12시간을 초 과하여 연장근로를 하게 하거나 제54조에 따른 휴게시간을 변경할 수 있다고 규 정하고 있음. 한편 「근로기준법」 제54조에 휴게시간은 근로자의 근로시간이 4시간인 경우 30분 이상, 8시간인 경우 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주도록 규정하고 있으며, - 이는 근로자가 계속 근로함에 따라 쌓이는 피로를 회복하여 근로자의 건