근로기준법 질의회시집 (2018.4.~2023.6.) (3/9)

이유

취업규칙 등의 보충규정이 있다면 관련 제규정과 그 제규정 내용이 근로자가 알 수 있도록 주지되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 법 위반 여부를 판단하여야 할 것으로 사료됨. - 아울러, 「근로기준법」 제17조 규정은 근로자가 사전에 예기치 못한 불리한 근로조건을 감수하게 될 수 있는 위험을 제거하고 근로조건의 불확정 상태 하에서 근로자의 근로를 수령하는 것을 방지하기 위한 취지이므로, 사용자는 근로계약을 체결 또는 변경할 때에 소정근로시간 등 주요 근로조건은 근로자가 충분히 알 수 있도록 사전에 명확히 정하여 교부하는 것이 바람직할 것임. (근로기준정책과-816, 2023.3.13.) -- 147 of 615 -- 126 / 근로기준법 질의회시집 전자근로계약의 유효 요건 인터넷에 근로계약서를 업로드하고 근로자에게 링크와 함께 인증번호를 전송 하면 근로자가 이를 확인하여 동의하는 경우 휴대전화 인증번호를 회사 측에 전송하는 방식으로 운영되는 프로그램을 도입하고자 하는데, - 사실상 근로자가 근로계약서를 확인할 수 있을 뿐이고 오류가 있으면 사용자가 수정하는 방식의 전자근로계약이 근로계약 당사자 의사가 합치된 근로계약으로 볼 수 있는지 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말하는 것으로(「근로기준법」 제2조제1항제4호), 근로계약이 성립하기 위해서는 당사자 간 의사표시의 합치가 있어야 함. - 한편, 사용자는 근로계약 체결 시 임금, 소정근로시간 등의 근로조건을 근로자에게 명시하되 임금, 소정근로시간 등의 중요 근로조건은 서면으로 명시하여 교부 하여야 하고, 이 경우 서면은 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함하며(「근로기준법」 제17조), 동법 제4조제1항은 “전자 문서는 전자적 형태로 되어 있다는 이유만으로 법적 효력이 부인되지 아니 한다.”라고 규정하고 있음. -- 148 of 615 -- 제2장 근로계약 / 127 - 따라서 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 근로계약서를 작성하는 사용자와 근로자는 근로계약에 관한 분쟁을 사전에 예방할 수 있도록 가급적 당사자의 서명을 포함한 문서를 전자화하거나 「전자서명법」에 의한 전자서명을 하는 등의 방법으로 해당 계약 당사자 쌍방의 의사가 합치하여 해당 근로 계약서에 명시된 내용대로 근로계약을 체결하였음을 명확히 하는 것이 바람직할 것임. - 또한, 해당 근로계약서는 최종 작성 또는 서명 이후에 어느 일방이 임의로 수정할 수 없도록 가급적 읽기전용문서로 저장하여야 하고, 그 근로계약서 작성을 지원하는 정보처리시스템을 마련하는 경우 계약 당사자 일방이 서명 이후 근로계약서의 내용을 수정하면 상대 당사자가 이를 바로 확인할 수 있는 장치를 마련하여야 할 것으로 보임. - 아울러, 전자적 형태의 근로계약서 작성에 관한 세부사항은 개정 「전자문서 및 전자거래 기본법」 내용을 반영한 ‘전자문서 및 전자거래 기본법 해설서 (과학기술정보통신부, 법무부, 한국인터넷진흥원 공동발행, 2022년 2월)’를 참고하시기 바람. (근로기준정책과-1797, 2023.6.1.) -- 149 of 615 -- 128 / 근로기준법 질의회시집 3 위약 예정의 금지 임차인의 임차보증금을 근로자에게 징구하면 위약예정 금지 규정에 위반되는지 금융기관 영업지점에서 서비스 관련 업무약정을 체결한 자에게 업무수행공간에 대한 임차보증금을 대여해주고 대출금에 해당하는 약속어음을 해당 지점장 (「근로기준법」상 근로자)에게 징구하는 것이 「근로기준법」 제7조(강제근로의 금지)및 제20조(위약예정의 금지)에 위반되는지 「근로기준법」은 사용자에게 폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 말 것과(제7조), 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하도록 규정(제20조)하고 있음. 귀 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 귀사는 영업지점에서 업무약정을 체결한 자에게 사무실 임차보증금을 대출해주고, 지점장에게 해당 대출액을 ‘약속어음’으로 징구하고 있는 것으로 보이는바, 지점장이라는 직책은 해당 지점의 대출에 대해 이를 회수해야 할 책임이 있는 직책으로서, 위와 같은 형태는 「근로기준법」상 근로자인 지점장에 대해 근로계약의 불이행에 대한 손해배상을 예정한 것으로 볼 여지가 있다고 판단되며, -- 150 of 615 -- 제2장 근로계약 / 129 - 위와 같이 위약금 또는 손해배상액을 근로자에게 예정하는 것이 근로자의 자유의사에 반하여 근로를 강제하는 정도에 이른다면, 「근로기준법」 제7조에서 금지하는 ‘그밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단’에 해당된다고 할 수도 있을 것임. (근로기준정책과-1483, 2021.5.21.) -- 151 of 615 -- 130 / 근로기준법 질의회시집 4 해고 등의 제한 부당해고등 구제신청 제척기간의 계산 방법 「근로기준법」 제28조에서 정하는 구제신청 기간에 관하여, 사용자가 해고일이 6월 30일로 명시된 해고통지를 해고일 전에 통지를 한 경우 근로자의 부당 해고등 구제신청의 기한이 9월 30일까지인지, 아니면 9월 29일까지인지 * 질의에 명시한 날짜는 모두 공휴일이나 토･일요일이 아닌 것을 전제로 함. 「근로기준법」 제28조에서는 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있고(제1항), 제1항에 따른 구제신청은 부당 해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 해야 한다고 규정(제2항)하고 있으며, - 이때, 부당해고등의 구제신청 기산일과 관련해서는 「노동위원회규칙」 제 40조에서는 「근로기준법」 제27조에 따라 근로자가 받은 해고통지서에 기재된 ‘해고일’로 정하고 있음(제1호). 한편, 부당해고등 구제신청 기간의 계산 방법에 대해 별도 법령에서 규정한 바 없어, ‘「민법」 제6장 기간(제155조부터 제161조)’에 따라야 할 것이므로, - 원칙적으로 부당해고등 구제신청 기한은 「근로기준법」상 부당해고등 구제 신청 기산일인 ‘부당해고등이 있었던 날(해고일)’로부터 기산하되, 그 초일 (해고일)은 산입하지 않는 것이 타당하다고 보임. - 다만, 그 기간이 오전 영시로부터 시작함이 명확한 경우에는 초일을 산입할 수 있을 것으로 사료됨. (근로기준정책과-840, 2022.3.10.) -- 152 of 615 -- 제2장 근로계약 / 131 휴직기간 한도가 도과된 근로자의 휴직 신청 거부가 가능한지 업무와 무관한 희귀질환으로 휴직 중인 근로자가 취업규칙에서 정한 휴직기간의 최대한도인 18개월에 달한 이후 직무 외 상병으로 휴직 신청 시 사용자가 이를 거절해도 문제가 없는지 업무와 무관한 질병이나 재해 등에 대해서는 「근로기준법」에서 정한 것은 없으므로, 귀 사업장의 취업규칙 등에서 정한 업무 외 상병과 관련한 규정이 사회통념상 현저히 합리성을 결여하거나 관련 법령에 위반되는 것이 아니라면 해당 사업 또는 사업자의 취업규칙 등의 규정에 따라 근로자의 휴직 신청에 대한 승인 여부를 결정하더라도 무방할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-4170, 2021.12.10.) -- 153 of 615 -- 132 / 근로기준법 질의회시집 업무상 재해로 요양 중에 있는 근로자에 대하여 해고 등이 가능한지 당사 재직 중인 근로자가 업무상 재해가 발생하여 요양 중에 있고 근로자와 합의하여 산업재해 요양급여 대신 당사로부터 진료비･급여를 지원받는 형식으로 공상 처리 중이며, 해당 근로자의 업무상 재해로 발생한 질병이 호전과 악화가 지속되고 있어 정확한 복귀 시점이 확실하지 않은 상황임 당사는 1년에 30일 이상 근무한 직원에 한하여 업무 실적 및 평가를 진행하여 올해 성과 기여분에 대해 익년도 2월말 성과급 및 성과평가 결과에 따라 연봉 인상, 조정 대상자를 정하는 성과평가 방식을 도입하여 적용 중에 있으며, 성과급은 전사의 실적에 따른 공평분배보상(PS)과 개인의 업무능력에 따른 보상(PI)가 혼합된 형태이며 연봉계약서 및 별도의 서면 등으로 확정된 형식 없이 매년 그 금액이 달리 책정되고 업무평가 결과에 따라 익년도 연봉인상율이 결정되는 구조임. 당사 취업규칙에는 업무상 재해로 요양 중인 근로자에 대한 별도 평가 규정은 없으나 관례상 30일 이상 근로한 근로자에 한해 평가를 해오고 있으며, 취업 규칙에 건강 및 질병상의 사유로 업무수행이 불가능한 경우 통상해고가 가능 하고, 업무상 성과가 낮아 업무를 할 수 없는 현저한 사유가 있는 경우 해고가 가능하며, 통상 2년 연속으로 최하위 고과를 부여받게 되면 통상해고를 할 수 있도록 규정하고 있음. - 해당 근로자가 올해 회사에서 재직한 기간이 극히 적어 업무에 대한 성과평가를 하기 어려운 상황이므로 관례에 따라 별도의 평가 없이 성과급을 지급하지 않으려고 하는데, 「근로기준법」에 위반될 소지는 없는지 - 업무상 재해로 요양한 근로자가 복귀 후 30일이 경과하지 아니한 시점에서 30일 이후의 날짜를 지정하여 해고예고하고 복귀한 후 30일이 지난 시점에 해고하는 것이 「근로기준법」에 위반될 소지는 없는지 -- 154 of 615 -- 제2장 근로계약 / 133 - 해당 근로자는 올해 업무성과가 없어 평가를 할 수 없는 상태라서 무평가 등급으로 확정하고자 하는데, 내년의 성과평가 등급이 낮을 경우 회사가 정 하는 통상해고 요건에 해당되는지 업무상 재해로 요양 중인 근로자에 대해 성과급 미지급 가능 여부 - 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 귀사는 업무상 재해로 요양 중인 근로자에 대해서는 별도의 평가 규정을 마련하지 않고 성과급 지급을 위한 업무 평가 시 관례상 30일 이상 근로한 근로자에 대해 평가를 해오고 있으며, 개인의 업무능력에 따른 보상적 성격 외에도 회사 실적에 따른 공평분배보상이 혼합된 형태로 성과급을 지급 하고 있는바, - 그간 업무상 요양 중인 근로자 외에 기타 사유로 인한 휴직 등으로 1년에 30일 이상 근로하지 않은 근로자에 대한 성과급 지급 관행 및 해당 성과급에서 개인의 실적에 따른 보상분을 제외한 회사 실적에 따른 공평분배분의 인정 여부 등을 종합적으로 고려하여 해당 근로자에 대한 귀사의 성과급 지급 의무를 판단해야할 것으로 판단됨. 업무상 재해로 요양 중인 근로자 복귀 시 해고 가능 여부 - 「근로기준법」 제23조제2항은 “사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있음. - 이 규정은 업무상 부상 또는 질병으로 인해 요양을 목적으로 휴업한 기간 및 그 후 30일간에 대해서는 근로자 보호를 위해 사유를 불문하고 해고를 금지 하고 있는 것으로, 해고예고까지 금지하는 조항이라고 보기는 어려우나, - 이때에도 「근로기준법」 제23조제1항에 따라 사용자의 근로자에 대한 정당한 이유 없는 해고처분은 제한됨을 알려드림. -- 155 of 615 -- 134 / 근로기준법 질의회시집 업무상 재해로 요양 중인 근로자에 대해 요양 중인 당해 연도를 포함하여 2년 연속 최하위 평가 시 통상해고가 가능한지 - 귀사의 취업규칙에 업무상 성과가 낮아 업무를 할 수 없는 현저한 사유가 있는 경우에는 해고가 가능하도록 명시하고 있고, 귀사가 통상 2년 연속 최하위 평가 시 통상해고토록 하고 있다고 하나, - 업무상 재해로 요양 중인 근로자가 업무상 질병으로 공상 처리 중인 해(年)를 ‘무(無)평가’ 등급으로 확정하고 이후에 성과평가 등급이 낮을 경우에 대해 2년 연속 최하위평가로 보고 해고하는 것을 업무상 성과가 낮아 업무를 할 수 없는 현저한 사유가 있는 경우로 보기는 어렵다고 판단됨. - 한편, 통상 근무능력 부족으로 인한 해고를 포함하여 취업규칙에서 정한 해고 사유에 해당한다는 이유로 근로자를 해고하는 경우에도 정당한 이유*가 있어야 함을 알려드림. * [대법원 2021.2.25. 선고 2018다253680] 일반적으로 사용자가 근무성적이나 근무능력이 불량하여 직무를 수행할 수 없는 경우에 해고할 수 있다고 정한 취업규칙 등에 따라 근로자를 해고한 경우, 사용자가 근로자의 근무성적이나 근무능력이 불량하다고 판단한 근거가 되는 평가가 공정하고 객관적인 기준에 따라 이루어진 것이어야 할 뿐 아니라, 근로자의 근무 성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다. 이때 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 근로자의 지위와 담당 업무의 내용, 그에 따라 요구되는 성과나 전문성의 정도, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 부진한 정도와 기간, 사용자가 교육과 전환배치 등 근무성적이나 근무능력 개선을 위한 기회를 부여하였는지 여부, 개선의 기회가 부여된 이후 근로자의 근무성적이나 근무능력의 개선 여부, 근로자의 태도, 사업장의 여건 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. (근로기준정책과-2377, 2021.8.6.) -- 156 of 615 -- 제2장 근로계약 / 135 타 사업장 재직 시 발생한 산재로 요양 중인 때에도 해고할 수 없는지 소속 근로자가 근로하던 중에 질병이 발생하였고 해당 질병이 전 직장에서 노출된 유해물질에 의한 것으로 인정되어 산재로 인정받았을 경우 현 사업장에서 「근로기준법」 제23조제2항 등의 의무를 부담해야 하는지 「근로기준법」 제23조제2항은 사용자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일간에는 근로자를 해고할 수 없음을 규정하고 있는데, - 이는 사업장의 업무수행 과정에서 업무상 재해가 발생하여 휴업한 기간 중의 근로자에게는 해고사유가 있더라도 노동력을 상실･회복하는데 필요한 기간에 대해 사용자의 해고권을 제한하여 근로자를 보호하기 위한 취지임. 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, - ‘업무상 부상 또는 질병’은 원칙적으로 당해 사업장의 업무수행 과정에서 발생한 업무상 부상 또는 질병에 한정하여 해석하는 것이 자기책임원칙에 부합할 것이나, - 동 건의 경우, 소속 근로자가 이전 직장의 유해물질이 질병의 원인으로 확인 되기는 하였으나, 이직하여 근무하던 중 질병이 발생한 것으로 현재 재직 중인 사업장에서 근로한 기간이 질병의 상태와 형세･발병에 직･간접적인 관련이 있을 수 있으므로 해당 질병과 전혀 관계없다고 단정하기는 어려운 점 등을 고려하여 「근로기준법」 관련 규정 적용 여부를 판단하여야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-2286, 2021.7.29.) -- 157 of 615 -- 136 / 근로기준법 질의회시집 기업의 채용합격 취소가 「근로기준법」에 위반되는지 기업이 유료직업소개소의 소개로 구직자와 면접을 거쳐 유료직업소개소에 최종합격을 통보하였고, 유료직업소개소가 최종합격사실을 구직자에게 전달 하고 구직자가 이를 수락하여 기업이 요구하는 필요서류를 유료직업소개소를 통해 기업에 제출하였는데, 해당 기업에서 유료직업소개소에 더 적합한 후 보자가 있다는 이유로 구직자에 대한 채용을 진행하지 않겠다고 통보를 한 것이 「근로기준법」에 위반되는지 「근로기준법」은 제23조제1항에서 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 정하고 있어, 근로관계의 성립을 전제로 사용자가 근로자에게 인사권을 남용하지 않도록 규율하고 있는바, - 채용 진행 단계에서 채용이 취소되는 경우에는 원칙적으로는 근로관계가 성립 하지 않아 「근로기준법」은 제23조제1항 등이 적용되는 해고라고 보기는 어려움. 다만, 구인자와 지원자 사이에 사실상 근로관계가 성립한 것으로 볼 수 있는 경우에는 채용내정의 취소가 실질적으로 해고에 해당할 수 있고 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 「근로기준법」 제23조제1항 등의 정당한 이유로 인정될 수 있을 것으로, - 채용내정에 해당되는지의 여부는 서류전형, 면접절차, 채용필요서류 제출, 급여 조건이나 근무조건에 대한 협의, 채용내정의 통지 및 최종합격자 통보 등을 종합적으로 고려해야할 것으로 사료됨(대법원 2000.11.28. 선고 2000다 51476 판결, 대법원 2002.12.10. 선고 2000다25910 판결 등 참조). (근로기준정책과-1971, 2021.7.5.) -- 158 of 615 -- 제2장 근로계약 / 137 직제(정원) 변경으로 담당 업무를 변경하는 것이 가능한지 직제(정원) 변경으로 행정담당 공무직근로자를 시설･청소 등 현장업무로 전환 하고자 하는데, 근로자 동의 없이 담당 업무를 변경하는 것이 「근로기준법」에 위반되는지 「근로기준법」 제17조 및 같은 법 시행령 제8조는 ‘취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항’을 근로계약 시 명시하도록 규정하고 있는바, - 근로계약서상에 근무내용이나 근무장소가 특정되어 있는 경우에는 변경 시 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 할 것으로, - 근무내용･장소의 특정 여부는 최초 근로계약 이후의 근로계약에도 근무내용･ 장소가 특정되어 있는지, 근로계약이나 취업규칙 등에 근무내용이나 장소를 변경할 수 있는 관련 규정이 있는지, 공무직 전환 시 공무직근로자의 업무 배정 및 변경을 어떻게 운영하기로 하였는지, 그간 다른 업무나 장소로의 변경 시 관행이나 기타 사정 등에 대해서도 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것으로 사료됨(대법원 2013.2.28. 선고 2010다52041, 대법원 1989.2.28. 선고 86다카2567 등 참조). 다만, 기관 내 특정 업무･사업장 등의 소멸･폐쇄 등 예외적인 경우에는 반드시 동의를 얻어야 한다고 할 수는 없으나(대법원 1996.4.12. 선고 95누7130 등 참조), - 「근로기준법」 제23조는 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로, 예외적인 경우에 해당할 경우에도 업무상 필요성 등이 인정되어야 하고 근로자와 성실한 협의 등의 절차를 준수해야 할 것으로 판단됨(대법원 2015.10.29. 2014다 46969판결 등 참조). (근로기준정책과-2310, 2021.8.2.) -- 159 of 615 -- 138 / 근로기준법 질의회시집 아파트 관리사무소 근로자를 다른 아파트로 전보를 할 수 있는지 A아파트 관리사무소에 경리로 채용된 근로자를 B아파트 관리사무소로 전보 명령할 수 있는지 「근로기준법」 제23조는 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.”라고 규정하고 있음. - 따라서 전보의 정당성은 근로계약 등에 근로내용･장소 특정 여부, 전보의 업무상 필요성 여부, 전보로 인한 생활상 불이익 여부, 근로자와 성실한 협의 등 절차 준수 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 함. 귀 질의의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, - 귀하께서 질의하신 대로 근로계약서에 근무지(장소)가 특정되어 있는 경우에는 이를 변경하는 전보명령을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 필요하다고 할 것이나, 근로계약이나 취업규칙 등에 근무장소나 업무를 변경할 수 있는 규정이 있는지, 다른 근무지로의 변경에 근로자의 묵시적인 동의가 있었다고 볼 만한 정황이 있는지, 그간의 관행이나 기타 사정 등에 따라 달라질 수 있음. (근로기준정책과-4409, 2020.11.5.) -- 160 of 615 -- 제2장 근로계약 / 139 입사 전 파견근로자로 근무할 당시 비위행위를 이유로 징계가 가능한지 사용사업주가 파견근로자를 직접고용한 후 파견기간 중의 비위행위를 인지 하였을 때 이를 징계사유로 삼을 수 있는지 「근로기준법」 제23조는 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.”라고 규정하고 있음. - 파견근로자의 경우 파견사업주와 근로계약을 체결하고 있어 파견근로자에 대한 징계권은 원칙적으로 파견사업주에게 있기는 하나, 사용사업주 또한 파견 근로자로부터 근로의 제공을 받는 자로서 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」에 따라 일정부분 사용자의 지위에 있고 그에 따른 책임을 일부 부담하고 있다는 점에서, 파견근로자가 사용사업주에게 근로를 제공하고 있던 시점에서의 근로자의 귀책이 근로자에 대한 징계 시 일정 부분 고려될 여지는 있으나, - 부당해고등에 ‘정당한 이유’가 있는지 여부는 현재 사용사업주 회사의 단체협약, 취업규칙 등 징계 관련 제규정의 세부적인 내용, 행위 당시의 상황 및 비위 행위가 현재의 노사 간 신뢰관계와 기업질서 유지에 미치는 영향 등 구체적인 사실관계를 토대로 검토되어야 하며, 이는 법원의 소송 또는 노동위원회의 구제절차 등 권한 있는 기관을 통해 최종적으로 판단되어야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-5082, 2020.12.21.) -- 161 of 615 -- 140 / 근로기준법 질의회시집 신청인이 청구한 금전보상요구 금액 이상으로 금전보상명령이 가능한지 노동위원회가 원직복직을 명하는 대신 금전보상명령을 내리는 경우 신청인이 청구한 금전보상요구금액 이상으로 지급할 것을 명령할 수 있는지 「근로기준법」 제30조제3항은 “노동위원회는 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 해고 기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.”라고 규정하고 있음. - 여기서 “임금 상당액”이라 함은 근로자가 해고를 당하지 않고 계속 근로하였 다면 받을 수 있었던 임금 전액을 말하며(대법원 2012.2.9. 선고 2011다 20034 판결 참조), 임금 상당액 이상의 범위는 임금 상당액 및 부당해고로 발생한 비용 등 추가지급이 필요한 금액을 말함. - 따라서 노동위원회는 금전보상명령 시 당사자 주장 및 산정에 필요한 자료 등을 종합적으로 고려하여 임금 상당액의 범위를 판정할 수 있을 것임. (근로기준정책과-4908, 2020.12.9.) -- 162 of 615 -- 제2장 근로계약 / 141 업무량 조정 등을 이유로 한 근로계약 종료가 적법한지 기간제 근로자의 근로계약 기간 중 업무량이 조정되거나 통폐합 또는 폐지된 경우, 사업기간 중 예산이 감축된 경우 등 사정이 있을 때, 근로계약 기간 만료 전에 계약을 해지할 수 있는지, 사용자가 근로시간을 임의로 근로시간을 단축할 경우 휴업수당을 지급해야 하는지 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기 어려우나, 업무량이 조정 되거나 통폐합 또는 폐지된 경우, 사업기간 중 예산이 감축된 경우 등을 이유로 한 근로계약 해지는 결과적으로 「근로기준법」 제24조의 경영상 이유로 한 해고에 해당할 것으로 판단됨. - 따라서 「근로기준법」의 해고 제한 및 경영상 이유로 한 해고의 법상 절차 등을 준수해야 할 것으로 사료됨. 해고의 절차에 하자가 있거나, 예산의 감축 등이 긴박한 경영상 필요로 인정되지 않을 경우에는 부당해고로 판단될 수 있음을 알려드림. - 또한, 사용자의 경영상 이유 등 귀책사유로 휴업을 하게 되는 경우에는 「근로 기준법」 제46조에 따라 휴업수당 지급 의무가 있음을 알려드림. - 마지막으로 개별 근로자의 근로시간 변경은 일반적으로는 개별 근로자와의 별도 합의를 통해 가능하기도 하나, 근로시간이 취업규칙 또는 단체협약으로 규율되는 경우에는 해당 규정 변경이 필요함을 알려드림. (근로기준정책과-79, 2020.1.6.) -- 163 of 615 -- 142 / 근로기준법 질의회시집 갱신기대권이 인정되는 경우 해고 관련 규정이 적용되는지 갱신기대권이 인정되는 기간제 근로자의 근로계약 갱신을 거절할 경우, 「근로 기준법」상 해고 관련 규정이 적용되는지 판례에 따르면 “기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙 이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로 계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로 계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬 가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로 계약이 갱신된 것과 동일하다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007 두1729 판결).”라고 판시하고 있음. - 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기 어려우나, 상기 판례와 같이 기간제 근로자의 갱신 거절이 갱신기대권 등 일정 요건을 갖춘 경우 무효로서 효력이 없어지는 것과 별개로 갱신거절 행위 시점에서는 근로계약의 종료를 -- 164 of 615 -- 제2장 근로계약 / 143 알리는 통지에 불과할 뿐 이를 명시적인 해고라고 할 수 없으므로(대전고등 법원 2017.10.25. 선고 2017누12337 판결) 「근로기준법」상 해고 관련 규정 (제23조제2항, 제26조, 제27조 등)을 적용하기는 어렵다고 판단됨. - 다만, 이와 관련한 사건 등이 접수된 경우 법적용은 조사결과로 확인된 구체적인 사실관계에 따라 개별적으로 판단해야 할 사항임을 알려드림. (근로기준정책과-4172, 2019.8.6.) -- 165 of 615 -- 144 / 근로기준법 질의회시집 체류자격 상실자에 대한 근로계약 해지가 적법한지 미국 내 공관에서 근무하는 행정직원이 미국 체류자격을 상실한 경우 정당한 근로계약 해지 사유로 볼 수 있는지 미국 시민권자 또는 영주권자만 채용하는 것이 「근로기준법」 제6조(균등한 처우)에 위반한 차별적 처우에 해당하는지 (계약해지 정당성 관련) 미국 공관에서 근무하는 근로자가 미국 내 체류자격을 상실하게 되어 더 이상 근로제공이 불가하다면 이는 「재외공관 행정직원 규정」의 제10조(근로계약의 해지) 제8호(그 밖에 근로관계를 유지할 수 없는 사정이 발생한 경우)에 해당하여 근로계약의 해지 사유에 해당한다고 볼 수 있을 것으로 사료됨. - 다만, 이 경우에도 단체협약, 취업규칙 등 다른 규정에서 체류자격을 상실한 자에 대하여 전보 등을 통해 타 국가로 전보하도록 규정하는 등 별도의 규정이 있다면 이에 따라야 할 것임. (「근로기준법」 제6조 관련) 「근로기준법」 제6조는 “국적ㆍ신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”라고 규정되어 있는바, - 신규 채용 시 자격요건은 ‘근로조건’에 해당하지 않으므로 미국 시민권자, 영주권자만을 ‘채용요건’으로 하는 것에 대하여는 「근로기준법」 제6조를 적용할 수는 없다고 판단됨. (근로기준정책과-2116, 2019.4.8.) -- 166 of 615 -- 제2장 근로계약 / 145 계열회사 근로자의 모회사 전출 시 요건 모회사와 계열회사 간 근로자의 직무, 임금수준, 근로시간, 산업안전 등을 포괄적으로 포함하고 근로자 전출에 대한 대가를 모회사가 계열회사에 지불 하기로 하는 내용으로 협정서를 체결하고, 계열회사는 특정 근로자에게 경 영상 필요한 경우 인사발령에 의해 모회사에 전출시킬 수 있다는 내용으로 전출 근무기간, 모회사에서 수행할 직무를 명기한 포괄적 동의서를 작성하고 인사발령을 통해 계열회사 근로자를 모회사에서 근로하게 할 때 법적 문제가 발생하는지 위 사례에 대해 「근로기준법」상 명시한 바는 없으나, - 근로계약을 체결한 사용자와의 근로관계는 계속 유지하면서 일정 기간을 다른 사용자의 업무에 종사토록 하는 통상 ‘전출’의 경우, 소속 사업장과 전출기업 간의 합의 외에도 전출 대상 근로자의 동의가 있어야 할 것이며, 동의 시에는 전출기업이 특정되어 있어야 하고 전출 시 종사할 업무 등 기본적인 근로조건을 명시해야 할 것으로 사료됨(근기 68208-1549, 2000.5.20. 참조). (근로기준정책과-1922, 2021.7.1.) -- 167 of 615 -- 146 / 근로기준법 질의회시집 근로자가 거주지 불명일 경우 해고 의사표시 방법 사직의사를 표시한 근로자가 사직서 제출 없이 그만두겠다는 발언을 한 뒤로 출근하지 않고 연락이 되지 않으며 거주지 불명일 경우 해고 의사표시를 어떤 방식으로 해야되는지 현행 「근로기준법」 제27조는 해고의 서면 통지를 해고의 효력요건으로 명시 하고 있고, 여기에서 서면은 원칙적으로 ‘종이로 된 문서’를 의미한다고 할 수 있음. - 따라서 사용자는 근로자를 해고하려면 서면으로 해고를 통지하기 위한 노력을 다해야 할 것이므로, 거소불명, 연락두절 등의 상황에서도 기존에 확인했던 주소지로의 해고통지서 발송, 근로자의 가족이나 지인 등에 대한 연락, 「민사 소송법」상 공시송달에 준하는 절차 등 사회통념상 「근로기준법」상의 의무이행을 위해 최대한의 조치를 취하는 것이 타당할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-1426, 2021.5.14.) -- 168 of 615 -- 제2장 근로계약 / 147 장해급여 수급기간이 해고금지 기간에 해당하는지 「근로기준법」 제23조제2항에 따라 해고 등이 제한되는 ‘근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간’에 「산업재해보상보험법」에 따라 장해급여를 수급하는 기간이 포함되는지 여부 「근로기준법」 제23조제2항에서 “사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)･산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, - 이와 같이 해고 시기에 관하여 제한을 둔 것은 해고의 정당한 이유가 있는 경우라도 업무상 재해나 임신･출산으로 노동력을 사실상 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 기간으로서 휴업 후 내지 산후 30일 동안은 근로자를 실직의 위협에서 절대적으로 보호하기 위해 마련된 것임 (대법원 1991.8.27. 선고 91누3321 판결 참조). 한편, 「근로기준법」 제23조제2항에서 해고를 제한하고 있는 “업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간”에서 “업무상 부상 또는 질병의 요양” 이라 함은 그 부상 또는 질병의 치유에 필요한 치료 또는 휴식을 의미하고, “요양을 위하여 휴업한 기간”이라 함은 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 실질적으로 근로제공을 하지 못한 기간을 말함. -- 169 of 615 -- 148 / 근로기준법 질의회시집 - 이와 달리 장해급여는 「산업재해보상보험법」에 따라 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸리고 완치된 후 신체에 장해가 있을 때 그 근로자에게 지급하는 보험급여로, 이때 ‘완치’란 부상 또는 질병이 이전 상태로 완전히 회복된 경우 뿐만 아니라 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 경우도 포함됨. 따라서, 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸리고 완치된 후 신체에 장해가 있을 때 그 근로자에게 장해급여를 지급하는 기간은 「근로기준법」 제23조 제2항에서 정하는 해고 제한 기간에 포함한다고 보기는 어려움. 다만, 이 경우에도 근로자를 해고하고자 할 때는 「근로기준법」 제23조제1항에서 정한 바와 같이 정당한 이유가 있어야 할 것이며, 같은 법 제26조에 따라 30일 전에 해고예고를 하여야 할 것임. (근로기준정책과-1549, 2022.5.12.) -- 170 of 615 -- 제2장 근로계약 / 149 민간 위탁 국공립어린이집 폐원 시 해고가 가능한지 지방자치단체가 민간에 위탁하여 운영하는 어린이집을 폐원할 시 그 수탁 기관이 소속 근로자를 해고하는 것이 가능한지 위 해고가 불가능하다면 위탁기관인 지방자치단체가 해당 근로자들에 대한 고용승계 의무가 있는지 귀 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 질의 사안이 지방자치단체로부터 특정 어린이집 운영을 위탁받은 수탁자가 그 계약 이행을 위하여 위탁기관과 독립하여 인사･재정 등에 관한 권한을 가지고 사업을 운영하는 경우라면 해당 어린이집 폐원을 이유로 수탁자가 고용한 근로자를 해고하고자 하는 경우 위･수탁자간 계약 불이행에 관한 책임 여부는 별론으로, 사용자는 「근로기준법」 제23조 규정에 따라 정당한 이유가 있어야 할 것이고, 만약 해당 사안이 경영상 필요에 의하여 근로자를 해고 하고자 하는 경우라면 「근로기준법」 제24조에서 정하는 요건 및 절차를 준수 하여야 할 것임. - 한편 폐원이 예정된 어린이집 운영을 수탁받은 자가 고용하고 있는 근로자를 그 어린이집 운영을 위탁한 지방자치단체에서 고용승계 의무가 있는지 여부는 위･수탁자 간 약정에 따르면 될 것이고, 해고는 근로관계의 상대방인 근로자에 대하여 다른 당사자인 사용자가 단독으로 하는 행위임을 알려드림. (근로기준정책과-252, 2023.1.25.) -- 171 of 615 -- 150 / 근로기준법 질의회시집 계약 자동해지 조항에 따라 퇴직처리할 때에도 해고예고가 필요한지 근로계약을 체결하면서 “도급계약 해지 시 근로계약이 자동 해지된다.”라고 정하고, 실제 도급계약이 해지되었을 때 「근로기준법」 제26조 규정이 적용되는지 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 사유로 규정하고 있다고 하더라도 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로 관계의 자동소멸사유가 아닌 것에 따른 퇴직처분은 해고에 해당한다고 보아야 할 것임(대법원 2009.2.12. 선고 2007다62840 판결 등 참조). - 질의 사안에서 근로계약 자동해지 조항은 근로자의 사망이나 정년, 근로계약 기간의 만료 등의 근로관계 자동소멸 사유로 보기에는 어렵다고 사료되는바, 그 근로계약 자동해지 조항을 이유로 퇴직처분을 하는 경우 달리 볼 사정이 없는 한 「근로기준법」 제26조 규정을 준수하여야 할 것임. (근로기준정책과-1254, 2023.4.13.) -- 172 of 615 -- 제2장 근로계약 / 151 일방적 교육훈련 명령이 불이익한 인사명령에 해당하는지 회사의 일방적인 교육훈련을 통한 재교육 및 인사에 대한 조치사항들이 정당한 인사권 행사에 해당하는지 인사명령은 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하며, 근기법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없음(대법원 2005.2.18. 선고 2003다63029 판결 참조). - 교육훈련은 사용자가 근로자의 직무능력 등을 향상하기 위해 실시하는 제도로서 원칙적으로 사용자의 인사권 행사로서 ‘불이익 처분’으로 보기 어려울 것이나, - 형식적으로는 교육 명령이나 실질에 있어 근로자에 대한 ‘징벌’로서 행해지면서 정당한 이유나 절차 등이 결여되어 있다면 근기법 제23조에 따라 정당성이 부인될 수도 있다고 판단됨. (근로기준정책과-4824, 2018.7.23.) -- 173 of 615 -- 152 / 근로기준법 질의회시집 5 해고의 예고 「근로기준법」상 근로자대표 및 해고예고 관련 주요사항 알림 ’19.1.15. 「근로기준법」 제26조 개정 이후, 해고예고의 적용제외 대상인 ‘근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’에 대한 해석상 혼란이 일부 발생하고 있는 것으로 확인되고 있는바, - 해고예고 적용제외 대상 판단 시, 3개월째 되는 날 근로자가 근로한 경우(소정 근로시간 도중 해고되는 경우에도 동일)에는 계속근로기간이 ‘3개월 미만인 근로자’에 해당하지 않으므로 해고예고 적용 대상임을 알려드림. (예) 2021.1.1. 입사한 근로자에 대한 해고 시, ① 2021.3.31. 당일까지 근로하도록 해고 통보한 경우, ② 2021.3.31. 근무 도중, 해고되어 종업시간까지 근로하지 못한 경우, ③ 수습기간을 2021.1.1.~2021.3.31.로 정하고 수습기간 종료 시 해고통보한 경우 ⇒ 해고예고 적용 대상(해고일로부터 30일 전 예고 하지 않으면, 해고예고수당 지급의무 발생) (근로기준정책과-1254, 2023.4.13.) -- 174 of 615 -- 제2장 근로계약 / 153 해고예고 예외 사유인 계속근로기간 3개월 미만에 대한 판단기준 2019.1.15.자 개정 「근로기준법」 제26조제1호와 관련하여, 근로계약 체결 당시 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 한편 2020. 1. 1. 입사(최초 근무 시작, 근로계약 시작일자)일로부터 3개월을 수습기간으로 설정하고, 회사가 근로자가 2020. 3. 31.자 근무를 마지막으로 해고한 경우, 해당 근무자가 「근로기준법」 제26조제1호(계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우)에 해당하는지 개정법은 해고예고 적용 제외 대상으로 “계속근로기간이 3개월 미만인 근로자”로 규정하였고, “미만”은 사전적 의미가 “정한 수효나 정도에 이르지 못하는 것”을 말하여 3개월에 미치지 못하는 경우를 의미하는 것으로 해석함이 타당해 보이고, - 퇴직일에 대해 당일 출근하여 근로를 제공하는 경우 해당일을 근로일로 보고 있는 점(임금근로시간정책팀-2862, 2006.9.26.) 등을 종합해보면, - 1.1.부터 근로하여 3.30.까지의 기간 내에 해고 시에 사업주에게 해고예고의 의무가 있다고 보기 어렵겠으나, 3개월째에 해당되는 3.31.에 근로를 제공한 근로자는 “계속근로기간이 3개월 미만인 경우”에 해당하지 않아 해고예고의 적용 제외 대상이라고 보기는 어렵다고 사료됨. (근로기준정책과-1330, 2021.5.4.) -- 175 of 615 -- 154 / 근로기준법 질의회시집 해고예고 예외 사유인 계속근로기간 3개월 미만에 대한 판단시점 「근로기준법」 제26조제1호에서 정하는 해고예고 적용 예외 대상인 “근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우”를 판단하는데 있어 해고(근로관계 종료) 시점을 기준으로 하는지, 해고예고 시점을 기준으로 하는지 「근로기준법」 제26조는 “사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.”라고 하면서, “근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우”는 해고예고 적용 예외 대상(제26조제1호)으로 규정하고 있음. - 이 경우 해고예고의 적용 대상에서 제외되는 “계속근로한 기간이 3개월 미만인 경우”를 판단함에 있어서는 3개월째에 해당하는 날의 근로 제공 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 해고예고 시점을 기준으로 판단하는 것은 아님. (근로기준정책과-993, 2022.3.25.) -- 176 of 615 -- 제2장 근로계약 / 155 음주운전 이력을 숨기고 입사한 경우 해고예고 예외 사유에 해당하는지 「근로기준법 시행규칙」 ‘별표의 해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유’에 음주운전으로 인해 택시운전면허가 취소된 사실을 숨기고 취소되기 전 면허증을 회사에 제출하고 입사한 경우가 포함되는지 「근로기준법」 제26조제3호의 ‘근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래 하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유’에 해당 하는 경우는 사용자에게 해고예고 의무는 없고, 해당 사유는 「근로기준법 시행 규칙」 [별표]에 규정하고 있음. 따라서 귀 택시회사에서 소속 근로자가 음주운전으로 인해 택시운전면허가 취소된 상태임에도 이를 고의로 속이고 취소되기 전의 면허로 입사를 했을 뿐만 아니라, - 면허 취소 상태에서 상당한 기간 동안 귀 사의 차량을 운행함으로써, 귀 사의 택시운송사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 발생시킨 경우에 해당된다면 해고예고 적용이 제외될 수도 있을 것으로 사료됨. (근로기준정책과-1380, 2021.5.11.) -- 177 of 615 -- 156 / 근로기준법 질의회시집 사직일에 앞서 근로관계를 종료할 경우 해고예고가 필요한지 근로자가 ’18.3.31.자 사직하고자 의사를 표시한 상황에서 사용자가 일방적으로 이를 앞당겨 ’18.3.11.자로 퇴직처리한 경우, 해고일로부터 30일 이전에 해고 예고를 하지 않았음을 이유로 해고예고수당을 지급해야 하는지 ‘해고’란 그 명칭에 관계없이 사용자의 일방적인 의사표시에 의하여 근로관계를 종료하는 것을 말하는 것으로, 근로자가 장래에 특정일에 사직하겠다는 의사를 표시하였다 하더라도 사용자가 사직 예정일이 도래하기 전에 근로자의 의사에 반하여 근로관계를 종료하였다면 이는 ‘해고’에 해당함. - 따라서 해당 근로자가 ’18.3.31.자로 사직하겠다는 의사를 표시하였다 하더라도 사용자가 이를 수용하지 않고 ’18.3.11.자로 일방적으로 퇴직처리하였다면 이는 ‘해고’로서, 질의 내용과 같이 해고일로부터 30일 전에 해고예고를 하지 않았다면 해고예고수당 지급 의무가 있을 것으로 사료됨. (근로기준정책과-5016, 2018.7.31.) -- 178 of 615 -- 제2장 근로계약 / 157 해고예고 예외 사유인 근로자 귀책사유는 법원의 판결이 있어야 하는지 「근로기준법」 제26조제3호 및 같은 법 시행규칙 제4조에 따라 해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 중 “영업용 차량 운송 수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용하여 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우”란 법원의 판결 등을 필요로 하는지 「근로기준법」 제26조제3호 및 같은 법 시행규칙 제4조에 따라 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 영업용 차량 운송 수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용하여 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우에는 해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유로서 사용자는 예고절차 없이 근로자를 해고할 수 있음. 이와 같이 해고예고가 불필요한 경우를 규정한 취지를 고려할 때, 위 법 규정에서 정하는 해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유가 구체적 사실에 따라 객관적이고 명확하게 확인된 때 예고절차 없이 해고가 가능한 것으로 봄이 상당하다고 사료되며, 소송절차에 따른 법원의 판결 등을 반드시 필요로 한다고 보기에는 어려워 보임. (근로기준정책과-1550, 2022.5.12.) -- 179 of 615 -- 158 / 근로기준법 질의회시집 6 경영상 이유에 의한 해고의 제한 경영상 해고 시 근로자 전원에게 의견 개진 기회를 부여할 경우 근로자대표와의 성실한 협의로 볼 수 있는지 경영상 해고 시 근로자 전원을 대상으로 관련 정보를 제공하고 의견 개진 기회를 부여할 경우 근로자대표와의 성실한 협의로 볼 수 있는지 특정 근로자를 근로자대표로 지명하고 이에 대한 근로자들의 개별 동의를 징구하는 방법이 근로자대표 선정 방식으로 적절한지 「근로기준법」 제24조는 경영상 이유에 의한 해고와 관련하여, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동 조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자, 이하 ‘근로자대표’라 함)에 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다고 규정 하고 있으며, - 근로자대표의 선정 방식에 대해서는 현행 「근로기준법」에 특별히 정하거나 제한하는 규정은 없으며, 근로자대표가 행사하는 대표권의 범위를 근로자들이 주지한 상황에서 해당 직종이나 직군의 근로자 과반수가 참여한 투표･거수 등의 민주적인 방식에 의하여 선출 또는 결정되어야 할 것임. -- 180 of 615 -- 제2장 근로계약 / 159 귀 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확히 답변을 드리기는 어려우나, 경영상 해고에 대하여 「근로기준법」상의 정당성을 인정하기 위해서는 「근로기준법」 제24조에 따라 필요한 절차를 모두 따라야 하는바, 근로자들에게 경영상 해고와 관련된 정보를 제공하고 이에 대한 의견수렴을 하였더라도 「근로기준법」 제24조제3항에 따라 해고회피 방법, 해고 기준 등에 관하여 근로자대표에게 해고하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실히 협의 하지 않을 경우에는 경영상 해고의 정당성을 인정받기 어려울 것임. - 아울러, 근로자대표의 선출방식은 근로자들이 스스로 결정하여야 할 사항이므로, 사용자가 일정한 자를 지명하고 그에 대한 근로자의 동의를 얻는 방법은 「근로 기준법」에 따른 근로자대표 선정방법으로 보기 어려울 것으로 사료됨. (근로기준정책과-4107, 2021.12.9.) -- 181 of 615 -- 160 / 근로기준법 질의회시집 경영상 이유에 의한 해고 조치 이후 우선 재고용 의무 사업장에서 특정 직군의 근로자 2명 중 1명을 「근로기준법」 제24조에 따라 적법하게 정리해고한 후, 나머지 근로자의 정년이 만료되었으나 촉탁직 계약을 통해 근로관계를 유지하고자 하는데, - 이 경우 나머지 근로자와 촉탁직 계약을 하는 것이 「근로기준법」 제25조에서 명시하는 해고 당시 담당한 업무와 동일한 업무를 할 근로자를 채용하려는 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 - 만약 위 촉탁직 계약이 「근로기준법」 제25조의 채용에 해당될 경우, 해고된 근로자에 대해 해당 업무에 대해 채용을 고지하고 해당 근로자가 이를 수용하면 촉탁직 계약을 하려는 근로자와의 채용우선순위에서 반드시 해고된 근로자를 우선 재고용하여야 하는지 - 만약 위 경우에 해고된 근로자를 우선 재고용하여야 한다면 촉탁직 계약을 하려는 근로자와 임금피크제 합의를 통해 정년을 연장하여 근로관계 단절 없이 정년도과 후 일정기간 고용상태를 유지하면 그 기간 동안에는 해고된 근로자에 대한 우선 재고용의무를 이행하지 않아도 되는지 「근로기준법」 제25조는 “제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, -- 182 of 615 -- 제2장 근로계약 / 161 - 제25조에 따른 재고용 의무는 경영상해고 이후에 경영상황이 호전되거나 기업 사정이 변화하여 해고된 근로자가 담당하던 업무에 추가적인 인력수요가 발생 하여 채용이 필요한 경우에 경영상 해고된 근로자를 우선 재고용하도록 하여 경영상해고 된 근로자를 보호하고자 하는데 그 취지가 있다고 할 것임. 귀하의 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, - 기존의 근로자가 정년에 도달한 경우는 잔존한 근로자의 정년도래에 따른 인력공백이 발생한 경우로서, 경영상 해고 이후에 추가적인 인력수요가 발생 하여 추가 채용이 필요한 경우에 해고된 자를 우선 재고용하도록 하는 「근로 기준법」 제25조의 입법취지에 부합하는 경우로 보기는 어렵고, - 특히, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 ‘고령자 고용법’)에서는 고령자의 고용안정 및 고용촉진을 위해 정년퇴직자에 대한 사용자의 재고용 노력의무를 규정하고 있고 이에 대한 국가의 지원 근거 또한 두고 있는 점에 비추어 「고령자고용법」과 「근로기준법」을 규범조화적으로 해석할 필요가 있는 점 등을 고려할 때, - 기존의 정년 도달자를 고령자 고용안정 등의 취지에서 다시 고용하는 것은 해고된 근로자의 우선재고용권을 침해하는 것으로 보기는 어려울 것으로 사료됨. - 한편, 임금피크제는 기존 근로자의 정년 연장과 이에 따른 근로조건을 변경하는 것이므로 임금피크제 실시로 정년을 기존보다 연장하더라도 해고된 근로자의 우선 재고용권을 침해하는 것으로 볼 수는 없을 것으로 사료됨. (근로기준정책과-5087, 2020.12.22.) -- 183 of 615 -- 162 / 근로기준법 질의회시집 회사를 매각하는 경우 단체협약 및 취업규칙이 승계되는지 등 회사를 매각하는 경우 단체협약 및 취업규칙의 승계 여부, 회사를 폐업할 경우에도 「근로기준법」 제24조의 경영상 해고 절차를 거쳐야 하는지 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기는 어려우나, 회사의 매각이 영업의 양도*에 해당하는 경우라면 원칙적으로 고용 및 그에 따른 취업규칙 등도 승계된다고 봄이 타당할 것으로 사료되며 구체적인 영업의 양도의 정의 및 이에 따른 효과 등은 아래 판례를 참고하시기 바람. * 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적･물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계 되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결). 아울러 회사를 폐업하는 경우가 회사의 완전한 소멸을 의미한다고 하면 이러한 경우에는 「근로기준법」 제24조가 적용된다고 보기는 어려울 것임(대법원 2004.3.13. 선고 2003다44363 판결). (근로기준정책과-3021, 2020.7.27.) -- 184 of 615 -- 제2장 근로계약 / 163 7 사용증명서 사용증명서 발급 시점인 ‘즉시’의 개념 「근로기준법」 제39조는 근로자가 요청하는 경우 사용증명서를 ‘즉시’ 내주어야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘즉시’는 얼마의 기간을 의미하며 당일 발급이 어려워 당일을 넘겨 발급하게 되면 과태료 부과 대상인지 근로자가 요청하는 사실이 실제 근무사항과 다른 경우에도 근로자의 요청에 따라 해당 내용을 기입하여 사용증명서를 발급하여야 하는지 「근로기준법」 제39조(사용증명서) 제1항은 “사용자는 근로자가 퇴직한 후라도 사용 기간, 업무 종류, 지위와 임금, 그 밖에 필요한 사항에 관한 증명서를 청구하면 사실대로 적은 증명서를 즉시 내주어야 한다.”라고 규정하고, - 제2항에는 “제1항의 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 적어야 한다.”라고 규정하고 있음. - 제1항에서 ‘즉시’의 구체적인 기간을 명시하기는 어려우나, 발급 신청을 받은 이후 이를 발급하기 위해 근로자에 대한 사용증명 내용의 구체적 사실관계 확인, 필요한 발급절차, 담당자의 근무 가능일 여부 등에 따라 사회통념상 소요되는 최소한의 시간 내를 말할 것으로 사료됨. - 따라서, 단순히 발급신청을 하자마자 바로 발급이 되지 않았다는 사정만으로 법상 과태료 부과 대상으로는 보기 어려움을 알려드림. -- 185 of 615 -- 164 / 근로기준법 질의회시집 또한 제2항에 근로자가 요구하는 사항만을 적어야 한다는 의미는 실제 사실 관계가 있으나, 근로자가 원하지 않는 정보는 기재하지 않도록 하는 것이지, 근로자가 원한다고 하여 실제와 다른 내용으로 기재해야 된다는 내용으로 보기는 어려움을 알려드림. (근로기준정책과-2304, 2020.6.9.) -- 186 of 615 -- 제2장 근로계약 / 165 채용이 취소된 경우에도 사용증명서를 발급해주어야 하는지 일정 기간 근무 후에 채용 당시 근로자가 제출한 채용서류가 허위인 것이 확인 되어 사용자가 근로계약(임용)을 취소한 경우에도 근로자가 청구가 있으면 회사가 사용증명서를 내어주어야 하는지 「근로기준법」 제39조 규정에 따라 사용자는 근로자가 퇴직한 후라도 사용 기간, 업무 종류, 지위와 임금, 그 밖에 필요한 사항에 관한 증명서를 청구 하면 사실대로 적은 증명서를 즉시 내주어야 함. 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 대법원은 “근로계약은 기본적으로 법적 성질이 사법상 계약이므로 근로계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸 시킬 수 있지만, 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다.”라고 판시하고 있음(2017.12.22. 선고, 2013다25194 판결 등 참조). - 따라서, 사용자의 근로계약 취소가 유효하다고 하더라도 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 볼 수 없으므로, 근로자가 사용자의 근로계약 취소의 의사표시 이전까지 근무한 기간에 대한 사용증명서 발급을 청구한 경우 사용자는 「근로기준법」 제39조 규정에 따라 사용증명서를 내어주어야 할 것임. (근로기준정책과-4237, 2022.12.28.) -- 187 of 615 -- 166 / 근로기준법 질의회시집 사용증명서 발급 업무 담당자가 과태료 부과 대상이 되는지 「근로기준법」 제39조 위반이 확인된 때 사용증명서 발급 업무 담당자를 과태료 부과 대상으로 볼 수 있는지 「근로기준법」 제39조에서 사용자는 근로자가 퇴직한 후라도 사용 기간, 업무 종류, 지위와 임금, 그 밖에 필요한 사항에 관하여 증명서를 청구하면 사실대로 적은 증명서를 내주어야 하고, 그 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 적어야 한다고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 사용자는 500만원 이하의 과태료가 부과될 수 있음. 또한, 「근로기준법」상 사용자란 원칙적으로 「근로기준법」 적용을 받는 근로자가 일하는 사업 또는 사업장의 사업주(사업경영의 주체로 기업주 개인 또는 법인 그 자체)이고, 사업주가 아닌 사업경영담당자 또는 사업주를 위하여 행위하는 자가 「근로기준법」을 위반한 경우에도 그 위반의 효과는 궁극적으로 사업주에게 미치고, 불이행으로 인한 이행책임은 사업주가 부담하게 됨. 한편, 「근로기준법」 등 법령 위반 시 과태료 부과에 대하여는 과태료 부과･ 징수 절차 등에 관한 일반법인 「질서위반행위규제법」에 따라야 하고, - 「질서위반행위규제법」 제11조제1항에서는 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 및 그 밖의 종업원이 업무에 관하여 법인 또는 그 개인에게 부과된 법률상의 의무를 위반한 때에는 법인 또는 그 개인에게 과태료를 부과 한다.”라고 규정하고 있음. 따라서 「근로기준법」 제39조 위반 시 과태료 부과는 사업주(사업경영의 주체로 기업주 개인 또는 법인 그 자체)가 그 대상임을 알려드림. (근로기준정책과-1378, 2022.4.25.) -- 188 of 615 -- 제2장 근로계약 / 167 8 취업방해의 금지 회사의 전직금지 가처분 신청이 취업방해에 해당할 수 있는지 회사가 퇴직한 근로자를 대상으로 법원에 전직금지 가처분 신청을 한 경우 「근로기준법」에서 금지하는 취업 방해에 해당하는지 「근로기준법」상 취업방해 금지 규정 위반 여부에 대해서는 비밀 기호 또는 명부를 작성･사용하거나 통신 등의 행위를 하였는지, 그 행위가 취업방해를 목적으로 하였는지 여부 등을 개별･구체적으로 판단하여야 할 것임. - 다만, 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 우리나라 민사재판제도 취지를 고려할 때, 관계 법령에서 정하는 바에 따라 법원에 전직금지 가처분 신청을 한 경우에는 취업방해 목적이 있었다고 단정하기 어렵고, 또한 위 규정에서 금지하는 비밀 기호 또는 명부를 작성･사용 하거나 통신 행위로 볼 수 없음이 상당하므로, 퇴사하여 다른 사업장에 취업 하려는 근로자에 대해서 법원에 전직금지 가처분 신청을 했다는 이유만으로는 「근로기준법」상 취업방해금지 규정에 위반된다고 보기에는 어렵다고 할 것임. 한편, 근로자가 근로관계의 존속 또는 종료 후에 사용자와 경쟁적 관계에 있는 동종 영업을 스스로 영위하거나, 사용자와 경쟁적 관계에 있는 동종 영업체에 전직하는 등의 방법으로 사용자와 경쟁적 영업행위나 직업 활동을 피해야 하는 이른바 ‘경업금지의무’에 대하여, 대법원에서는 “근로자가 전직한 회사에서 -- 189 of 615 -- 168 / 근로기준법 질의회시집 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는 경우에는 구체적인 전직금지약정이 없다고 하더라도 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제10조제1항에 의한 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치 중의 하나로 그 근로자로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 취할 수 있다.”라고 판시한 바 있으니(대법원 2003.7.16. 선고, 2002마4380 결정), 참고하시기 바람. (근로기준정책과-948, 2022.3.22.) -- 190 of 615 -- 제2장 근로계약 / 169 근로자로부터 개인정보 활용 동의를 받아 기업간 정보를 공유하였을 때 취업방해 금지 위반에 대한 위법성이 조각될 수 있는지 근로자의 개인정보 및 퇴직사유 등을 기업 간 공유한 것이 근로자가 개인정보 동의서를 작성하여 자신의 명부를 기업 간 공유할 수 있다는 취지의 의사표시에 따른 것이라면, 「근로기준법」 제40조(취업 방해의 금지) 위반에 대한 위법성 조각사유가 될 수 있는지 「근로기준법」 제40조에서는 누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성･사용하거나 통신을 하여서는 아니된다고 하면서, 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다고 규정하고 있음. - 위 취업 방해 금지 규정에 위반하는지 여부는 근로자의 취업을 방해할 목적으로 위 규정에 정한 행위를 하였다면 형사벌 구성요건에 해당한다고 할 것이고, 취업을 방해할 목적은 반드시 적극적으로 취업을 방해할 의사만을 요하지 않으며 그 행위가 취업을 방해하는 결과를 가져올 것을 알고 있으면 족하다고 할 것임. 질의내용에 대한 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 근로자가 기업 간 공유를 목적으로 활용될 것을 예상하고 작성한 개인정보 제공 동의서가 있다고 하더라도, 회사가 그 정보제공 동의서를 받을 당시 취업을 방해할 목적이 있었거나, 취업을 방해할 목적으로 그 동의서를 사용 또는 통신 등을 하였다면 「근로기준법」 제40조 규정에 위반된다고 할 것임. -- 191 of 615 -- 170 / 근로기준법 질의회시집 - 한편, 근로자가 자신의 정보제공에 대한 동의서를 작성하였다고 하더라도 그 자체만으로 그 동의서가 근로자 자신의 취업을 방해할 목적으로 사용된다는 내용에 동의하였다고 인정하기 어렵다고 판단되며, - 설령 근로자가 자신의 취업을 방해해도 된다는 의미의 동의서를 작성하여 사용자에게 주었다 하더라도, 이때 근로자의 자발적 동의 여부는 그 동의서 작성 당시 근로자가 기업 내에서 처한 상황 등을 고려하여 매우 엄격하고 제한적으로 해석하여야 할 것으로 보임. - 따라서, 제3자에 대한 정보제공 동의서 자체만으로 「근로기준법」 제40조 위반에 대한 위법성 조각 사유가 인정된다고 보기에는 어렵다고 사료됨. (근로기준정책과-952, 2022.3.22.) -- 192 of 615 -- 제2장 근로계약 / 171 자기 채용에도 취업방해 금지 규정이 적용되는지 A사가 대규모 일용근로자를 채용하기 위해 B사(5개 업체)와 인재 추천, 채용 서류관리 등의 채용업무와 관련하여 위탁계약을 체결하고, A사가 익일 필요 인력을 요구하면 B사는 인력을 모집･선정하고 구직자에게 채용확정을 통보 하는 형태로 운영함. - A사의 담당자가 근태불량자 등의 명단을 작성하여 B사의 담당자들에게 메신저를 통해 명단을 전송하고, A사가 근태불량자 등 근로자를 관리하기 위해 B사의 관리자에게 인터넷 파일 공유시스템 접속 권한을 부여하여 근태불량자를 등록하도록 지시하여 B사가 채용할 자를 선정할 때에 명단에 등록된 자를 배제하는 경우, A사의 행위가 취업방해에 해당하는지 (갑설) A사의 행위는 경영권 행사의 범주 내에서 해당 근로자의 채용을 거부한 것이지 법문상 방해에 해당되지 않아 범죄 구성요건에 해당되지 않음 (을설) A사가 경영권 행사 방법으로서 자체적으로 사용하기 위해 명단 등을 작성하였다고 하더라도 이러한 행위는 근로자의 취업을 막게 되어 생계를 위협하는 결과를 발생시키고, 작성된 정보가 근로자의 취업과 관련하여 부정적인 요소로 고려될 수 있어 취업 방해의 목적도 인정되므로 A사의 행위는 취업 방해에 해당됨. 「근로기준법」 제40조에서 “누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성ㆍ사용하거나 통신을 하여서는 아니 된다.”라고 규정 하고 있는바, -- 193 of 615 -- 172 / 근로기준법 질의회시집 - 취업방해 금지의 주체를 ‘누구든지’라고 명시하고 있어 주체에 제한이 없고, ‘다른 업체’의 취업을 방해하는 경우로 제한하고 있지 않으므로, - A사가 소속 근로자를 채용하는 경우라 하더라도 채용대행 업체를 통해 소속 근로자를 채용하는 경우에는 근무태도 불량자 등의 명단을 활용하는 것이 근무평정, 인사고과 반영 등 통상의 인사자료 활용범위를 넘어서서 채용의 자유의 한계를 벗어나는 행위에 해당하는 것으로 볼 수 있는 경우에는 취업 방해죄로 규율할 수 있을 것이며, - 채용의 자유의 한계를 넘어 취업방해에 해당하는지는 명부의 작성 배경･목적･ 경위, 대상 기준의 객관성 여부, 소명 기회 부여 여부, 대상 근로자 수, 작성 기간, 회사 밖 공유 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것으로 사료됨. 따라서 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 동 사안의 경우, ①인사･채용 참고자료 수준을 넘어 지원 자체를 차단하기 위한 수단으로 활용한 점, ②객관적 기준이나 소명기회 부여 없이 직원이나 관리자 제보에 의해 일방적으로 기재한 점, ③대상 근로자가 500여명에 이르는 점, ④작성기간이 1년여에 이르는 점, ⑤이를 외부의 채용대행 업체와 공유하고 대상자를 지원자 명단에서 배제하도록 적극적으로 지시한 점, ⑥명단을 외부 업체와 공유함으로써 해당 업체에서 활용할 가능성을 배제 할 수 없는 점 등에 비추어, - 귀 지청의 “을설”과 같이 사회적 비난의 정도가 크고 채용의 자유의 한계를 넘어선 것으로 볼 여지가 상당하다고 판단됨. (근로기준정책과-2208, 2021.7.23.) -- 194 of 615 -- 제2장 근로계약 / 173 9 계약 서류의 보존 연차유급휴가 서류 보존 기간의 기산점 「근로기준법 시행령」에서 3년간 보존하도록 규정하고 있는 계약 서류 중 휴가에 관한 사항 등 일부 사항은 그 기산점을 특정하여 규정하지 아니하고 ‘완결한 날’로 규정하고 있는바, 그 ‘완결한 날’이 언제인지 「근로기준법」 제42조에서 사용자가 근로계약에 관한 중요한 서류를 3년간 보존하도록 규정한 것은 노사 간의 분쟁 예방 또는 분쟁이 발생했을 때 그 분쟁 해결을 위한 자료로 활용하려는 데 그 목적이 있고, - 「근로기준법」상 사용자가 준수해야 할 각 규정은 그 목적과 취지, 근로자와 사용자의 권리･의무가 동일하다고 볼 수 없으므로, 3년간 보존하도록 한 계약 서류 중 기산점을 ‘완결한 날’로 정한 계약서류의 ‘완결한 날’의 의미 또한 일률적으로 판단해서는 아니될 것임. 귀하가 질의사안으로 들고 있는 휴가에 관하여 근로기준법령에서는 그 보존 기간의 기산점을 ‘완결한 날’로 규정하고 있는바, 이때에 ‘완결한 날’은 연차 유급휴가 제도의 목적과 취지 등을 종합적으로 고려하여야 하며, -- 195 of 615 -- 174 / 근로기준법 질의회시집 - 「근로기준법」상 연차유급휴가는 과거 근로에 대한 휴식의 기회를 제공하는 측면과 과거 근로에 대한 보상적 측면이 모두 고려된 제도라 할 것이므로, 그 보존기간의 기산점은 연차휴가의 부여 및 사용, 미사용수당의 정산 등 일련의 과정을 모두 완료한 날로 보아야 할 것임. (근로기준정책과-3116, 2022.10.5.) -- 196 of 615 -- -- 197 of 615 -- -- 198 of 615 -- 제3장 임금 / 177 제3장 임 금 1 금품의 임금성 인센티브의 임금성 여부 회사의 영업직원의 영업활동, 스텝직원의 지원·관리 업무실적 등에 따라 지급 하는 인센티브의 임금성 여부 임금이란 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업 규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문 하고 모두 포함됨(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조). - 이때 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약･ 취업규칙･근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없음(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다77514 판결 등 참조). -- 199 of 615 -- 178 / 근로기준법 질의회시집 귀 질의의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 귀 질의상 인센티브의 경우 정해진 지급기준과 지급시기에 따라 정기적·계속적으로 지급되고, 영업사원들의 영업활동 및 스텝직원들의 지원·관리 업무는 회사에 대하여 제공하는 근로의 일부로서 근로의 대가로 지급되는 것으로 볼 수 있으며, 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성할 경우 회사로서는 인센티브의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 개별 근로자의 특수 하고 우연한 사정에 의하여 좌우된다거나 은혜적 급부로도 보기 어려운바, 임금에 해당된다고 판단됨. (근로기준정책과-2712, 2019.5.3.) -- 200 of 615 -- 제3장 임금 / 179 업무수행 평가결과에 따른 인센티브의 임금성 여부 업무수행 평가결과에 따른 인센티브, 기준물량 초과 시 분기마다 지급하는 격려금(시간외근무수당 등은 별도 지급)의 임금성 「근로기준법」상 임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말함(대법원 2018.10.12. 선고 2015두36157 판결 등 참고). 귀 질의의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 질의상 인센티브와 격려금은 카드발급 업무에 따른 결과 (발급량) 등 근로의 대가로 지급되는 것으로 보이는바, 정해진 지급기준과 지급시기에 따라 정기적·계속적으로 지급되고, 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성할 경우 회사로서는 인센티브, 격려금의 지급을 거절할 수 없는 것이라면 「근로기준법」상 임금으로 볼 수 있을 것으로 사료됨. (근로기준정책과-2211, 2023.7.10.) -- 201 of 615 -- 180 / 근로기준법 질의회시집 가족수당의 임금성 여부 사업장의 단체협약에 따라 배우자는 월 4만원, 다른 부양가족은 1인당 월 2만원씩 매월 가족수당을 지급하는 경우(부부가 함께 사업장에 근무하는 경우 부양가족에 따른 수당은 중복지급하지 않음) 가족수당이 임금에 해당하는지 「근로기준법」 제2조제1항제5호에 따라 ‘임금’이라 함은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함. - 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업 규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문 하고 모두 포함된다고 할 것임. 보다 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나 가족 수당의 지급기준은 사업장마다 상이할 수 있으며, - 그러한 가족수당이 단체협약, 취업규칙 등에 의해 사용자에게 지급의무가 지워져 있고, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되는 금품이라면 「근로 기준법」상 임금에 해당한다고 할 것임. (근로기준정책과-5858, 2018.9.5.) [참고] 대법원 2018.8.30. 선고 2016다228802 판결 어느 사업장의 급여규정에서 퇴직금 산정의 기초인 임금에 상여금 등이 포함되는지는 급여 규정의 해석으로 가려지는데, 그 사업장의 지급 관행, 급여규정의 개정 경위와 내용 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다(대법원 2001.3.27.선고 99다71276 판결 등 참조). 이러한 법리와 함께 피고 급여규정의 내용, 이 사건 상여금과 가족수당의 지급경위와 관행 등을 종합하면, 이 사건 상여금과 가족수당은 피고의 급여규정에서 퇴직금 산정의 기초로 정한 평균임금에 포함된다고 봄이 타당하다. -- 202 of 615 -- 제3장 임금 / 181 공공기관 경영평가성과급의 임금성 여부 경영실적 평가 결과 등에 따라 지급되는 공기업 경영평가성과급이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하는지 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급 하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말함(대법원 2001.10.23. 선고 2001다53950 판결 등 참고). 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 귀 질의에 따른 공기업 경영평가성과급이 「공공기관 운영에 관한 법률」에 따라 경영실적 평가결과 및 해당 공공기관의 취업규칙 등에 근거하여 계속적·정기 적으로 지급되고 지급대상·지급조건 등이 확정되어 사용자에게 지급 의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 사료됨(대법원 2018.10.12. 선고 2015두 36157 판결 등 참고). (근로기준정책과-1342, 2020.3.30.) -- 203 of 615 -- 182 / 근로기준법 질의회시집 [참고] 일반기업 경영성과급의 임금성 여부 ❍ ‘생산성장려금과 초과이익배분금’과 같이 단체협약･취업규칙 등에 미리 지급조건 등을 정하여 계속적･정기적으로 지급되는 것이 아니라 경영이익의 발생 및 CEO의 재량에 따라 지급여부가 결정되는 등 그 지급사유가 불확정적인 경우라면 이는 개별 근로자의 근로의 대가와 무관하게 지급되는 것으로써 사용자에게 지급의무가 부과되는 「근로 기준법」상 임금으로 보기는 어렵다고 할 것임(근로기준정책과-6363, 2017.10.17.). ❍ 변동성 급여의 지급사유가 경영실적이나 매출 목표달성 등과 같이 그 지급사유가 불확실 하고, 불황이나 경영실적을 달성하지 못한 경우에도 사용자가 성과급을 계속 지급할 의사가 있다거나 그와 같은 관행이 성립되었다고 보기 어려운 경우에는 근로제공의 대가로 지급되는 임금에 해당한다고 보기는 어려울 것으로 판단됨(근로기준정책과 -1675, 2022.5.25.). -- 204 of 615 -- 제3장 임금 / 183 종사자대우수당(처우개선비)의 임금성 여부 「사회복지사업법」 및 지자체 지침에 근거하여 사회복지시설 종사자에게 지급 하는 종사자 대우수당(처우개선비)의 「근로기준법」상 임금 해당 여부 「근로기준법」상 임금이란 명칭에 관계없이 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고, 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 있는 것을 말함(대법원 1999.9.3. 선고 98다34393 판결 등). - 한편, 국가 또는 지방자치단체 등이 예산 또는 기금으로 근로자 인건비 등 운영비를 지원하고, 사업장에서 동 금액을 근로자에게 지급하는 경우 해당 금품이 임금에 해당하는지 여부는 해당 금품이 근로자의 근로제공에 대한 대가로서 사용자에게 지급의무가 있는지에 따라 판단하여야 함(‘예산 등으로 지원하는 금품의 임금 여부에 관한 해석 지침(’14.12.)’ 참조). - 즉, 사용자가 국가 등에서 받은 지원금을 자체 재원 등과 혼합하여 임금 등 인건비에 충당하는 것으로 볼 수 있는 경우에는 임금에 해당할 것이나, 지원금의 지급조건이 근로자를 기준으로 정해지고 그 지급 여부나 지급금액 등을 사용자가 임의로 변경할 수 없는 경우에는 사용자가 근로자에게 해당 지원금을 전달한 것일 뿐이므로 임금으로 볼 수 없음. 귀 질의만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 곤란하나, 위 대법원 판례, 행정해석에 따른 임금성 판단기준에 비추어 볼 때, 귀 질의의 처우개선비 등이 지원금의 지급조건이 지자체 등에서 정한 기준에 따라 정해지고 그 지급여부나 지급액 등을 사용자가 임의로 변경할 수 없는 경우라면, -- 205 of 615 -- 184 / 근로기준법 질의회시집 - 달리 판단할 사정이 없는 한 사용자가 근로자에게 해당 지원금을 전달한 것에 불과하다고 판단되므로 사용자에게 지급의무가 있는 「근로기준법」상의 임금에 해당된다고 보기 어려울 것임. - 다만, 취업규칙 또는 근로계약 등에 의해 지자체 등에게 지원금을 지급받지 못하더라도 사용자가 해당 금액을 지급하여야 하는 경우라면 이는 근로의 대가인 임금에 해당될 수 있음을 알려드림. (근로기준정책과-1909, 2020.5.8.) -- 206 of 615 -- 제3장 임금 / 185 복지포인트 및 백화점상품권의 임금성 여부 복지포인트 및 복지포인트를 대신하여 지급하는 백화점상품권의 임금성 여부 임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그밖에 어떠한 명칭 으로든지 지급하는 모든 금품을 말함(「근로기준법」 제2조제1항제6호). - 근로자에게 정기적·계속적으로 지급되고, 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적·정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없고, 여기서 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급 의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 함(같은 취지: 대법원 94다55934, 1995.5.12. 참조). 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 근로자의 근로제공과 관련없이 「근로복지기본법」상 기업근로복지를 구성하는 선택적 복지제도에 기초하여 지급되는 복지포인트는 임금과 같은 근로조건에서 제외된다고 보는 것이 타당할 것으로 판단되고(같은 취지: 대법원 2016다48785, 2019.8.22. 참조), - 백화점 상품권 또한 근로자 본인의 선택에 따라 복지포인트를 대신하여 지급 받는 동가 상당의 현물이라는 점에서 그 지급 근거가 선택적 복지제도에 있다고 판단되므로, 귀 질의상의 복지포인트와 백화점 상품권은 「근로기준법」상 임금에 해당한다고 보기는 어려울 것으로 사료됨. (근로기준정책과-328, 2022.1.28.) -- 207 of 615 -- 186 / 근로기준법 질의회시집 [참고] 대법원 2019.8.22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매 하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자 들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우라고 하더라도, 이러한 복지포인트는 「근로기준법」에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그 결과 통상임금에도 해당하지 않는다. -- 208 of 615 -- 제3장 임금 / 187 식비의 임금성 및 통상임금 해당 여부 1일 4시간 이상 근무한 근로자에 대하여 1일 5,000원의 식비를 지급할 경우, 임금성 및 통상임금 해당 여부 “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미함 (「근로기준법」 제2조제1항제6호). - 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급 되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면, 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함됨(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다53996 판결). 한편, 통상임금이란 「근로기준법 시행령」 제6조에 따라 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급, 일급, 주급, 월급 금액 또는 도급 금액을 말하며, - 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭 등 형식적인 기준에 의해 정할 수는 없음(대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 판결). -- 209 of 615 -- 188 / 근로기준법 질의회시집 귀 질의만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 곤란하나, 1일 4시간 이상 근무한 근로자에 대하여 1일 5,000원의 식비를 계속적·정기적으로 지급하기로 취업규칙이나 단체협약 등으로 정하였다면 달리 볼 사정이 없는 한 근로에 대한 대가인 임금에 해당될 것으로 사료됨. - 또한, 해당 식비를 소정근로를 제공한 모든 근로자에게 실제 근무일수에 따라 정기적으로 지급한다면 통상임금에도 해당될 것으로 사료됨. (근로기준정책과-3277, 2020.8.13.) -- 210 of 615 -- 제3장 임금 / 189 주택융자금에 대한 이자지원금의 임금성 여부 회사 이전에 따라 이주한 근로자에 한하여 근로자가 주택담보대출을 받은 경우 이자분에 대하여 월 최대 50만원을 지원하는 경우, 이자지원금이 임금에 해당하는지 임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그밖에 어떠한 명칭 으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함(「근로기준법」 제2조제1항제5호). - 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것이며, - 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어졌다 하더라도 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다 할 것임(같은취지：대법 94다55934, 1995.5.12.). 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 회사 이전에 따라 이주한 근로자에 한하여 근로자가 주택담보대출을 받은 경우 이자분을 실비로 지원하는 경우라면 달리 판단할 특별한 사정이 없는 한 생활 보조적･복리후생적으로 지급되는 금품으로서 임금에 해당하지 아니할 것임. (근로기준정책과-3978, 2020.10.07.) -- 211 of 615 -- 190 / 근로기준법 질의회시집 우수한 선수 유치목적으로 지급한 계약금의 임금성 여부 우수한 선수 유치목적으로 ‘계약금’을 별도로 지급할 때, 해당 계약금의 임금성 여부 계약금(또는 사이닝보너스)이 근로계약 등의 체결에 대한 대가로서 지급된 것인지 임금 선급으로서의 성격도 가지는지는 당사자가 계약에 의하여 달성 하려고 하는 목적과 진정한 의사, 계약서에 특정기간 동안의 전속근무 조건이나, 중간 퇴직하는 경우 반환 등의 문언이 기재되어 있는지에 따라 판단하여야 할 것임(같은 취지: 대법원 2015.6.11. 선고 2012다55518 판결). 질의만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 곤란하나, 귀 질 의상 지급된 계약금은 「○○시청직장운동경기부 설치 및 운영관리 내규」에 ‘우수한 선수 유치 목적’으로 기재되어 있으나, - 실질적으로는 예산상의 사유, 영입지원금의 지급 등을 목적으로 임금의 총액을 설정한 후 기존의 연봉을 깎고 계약금을 인상하는 방식을 사용한 점 등으로 볼 때 계약금은 해당 선수에게 지급되는 임금 총액 유지를 목적으로 임금을 선지급한 것으