근로기준법 질의회시집 (2018.4.~2023.6.) (2/9)

이유

공(公)의 직무를 수행하는 데에 지장이 없으면 청구한 시간을 변경할 수 있다.”라고 규정하고 있음. - 동 규정에 따라 사용자는 공의 직무를 수행하는 근로자가 해당 직무를 집행 하기 위하여 필요한 시간을 청구하면 이를 거부할 수 없음. - 다만, 「근로기준법」에는 동 시간에 대하여 유급 처리하도록 하는 규정은 별도로 없으므로 관련 공의 직무의 근거 법률(「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」)에서 사용자에게 유급 처리하도록 하는 등의 명시적 규정이 없다면, 사업장 취업 규칙 등에 해당 직무를 위한 시간을 유급 처리하도록 하는 규정이 없는 한 무급 처리하더라도 「근로기준법」을 위반한 것으로 보기 어려움을 알려드림(근로 기준과-2328, 2004.5.12. 등 참조). (근로기준정책과-167, 2020.1.8.) -- 83 of 615 -- 62 / 근로기준법 질의회시집 아파트 입주자대표회의의 동대표 및 임원 활동이 공의 직무에 해당하는지 아파트 입주자대표회의의 동대표 및 임원 활동이 「근로기준법」 제10조의 ‘공의 직무’에 해당하는지 「근로기준법」 제10조는 “사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권, 그 밖의 공민권(公民權) 행사 또는 공(公)의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하면 거부하지 못한다. 다만, 그 권리 행사나 공(公)의 직무를 수행하는 데에 지장이 없으면 청구한 시간을 변경할 수 있다.”라고 규정하고 있음. - 여기에서 ‘공의 직무’란 법령에 규정된 직무로서 직무 자체가 공적인 성질을 가진 것을 의미하는 것으로 근로자 자신이 공법상의 직위에 수반되는 권리, 의무를 수행하는 것은 물론 국가의 사법, 행정상의 작용과 관련하여 이에 따르지 않을 수 없는 경우까지도 포함한다고 보고 있음. - ‘입주자대표회의’란 「공동주택관리법」 제2조에 “공동주택의 입주자등을 대표 하여 관리에 관한 주요사항을 결정하기 위하여 제14조에 따라 구성하는 자치 의결기구를 말한다.”라고 규정되어 있는바, 각 개념상의 정의를 참고하였을 때 개인 거주지(아파트)의 유지와 관리를 목적으로 하는 입주자대표회 임원 활동을 국가의 사업, 행정상 업무를 목적으로 하는 공의 직무로 보기는 어려울 것으로 판단됨. (근로기준정책과-251, 2020.1.14.) -- 84 of 615 -- 제1장 총칙 / 63 舊 「지방분권법」에 따른 회의 참석 등이 공의 직무에 해당하는지 舊 「지방분권 및 지방행정체제개편에 관한 특별법」에 따른 회의 참석, 주민 총회 시 투표 등이 「근로기준법」 제10조에 규정된 ‘공민권 행사 또는 공의 직무’의 범위에 포함되는지 ‘공민권 행사 또는 공의 직무’의 범위에 포함된다면 이를 근거로 근로자는 공가를 요청할 수 있고 사용자는 이를 승인해야 하는지 「근로기준법」 제10조에 의하면 “사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권, 그 밖의 공민권(公民權) 행사 또는 공(公)의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하면 거부하지 못한다. 다만, 그 권리 행사나 공(公)의 직무를 수행 하는 데에 지장이 없으면 청구한 시간을 변경할 수 있다.”라고 규정하고 있음. - 이 경우, ‘공의 직무’라 함은 법령에 근거하여 직무 자체가 공적인 성격을 띠는 업무를 말하는바(근로기준과-139, 2010.3.8. 참조), - 舊 「지방분권 및 지방행정체제개편에 관한 특별법」 제27조(주민자치회의 설치) 및 제29조(주민자치회의 구성 등)에 근거하여 주민자치회의 위원으로 위촉되어 동법 제28조(주민자치회의 기능)에 의한 공식 업무를 수행하는 것은 ‘공의 직무’로 볼 수 있을 것으로 사료됨. * 지방자치단체 조례에 근거하여 지역의 문화, 여가활동 등을 수행하는 자치회관의 운영을 심의하는 조직(예, 주민자치위원회)의 활동은 「근로기준법」 제10조의 ‘공의 직무’로 보기는 어려울 것으로 판단됨. -- 85 of 615 -- 64 / 근로기준법 질의회시집 ‘공의 직무’를 집행하기 위해 필요한 시간에 대하여 사용자가 임금을 지급할 것인지(공가 처리) 여부는 법령이나 당해 사업장의 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에 의하여 결정되어야 하며, ‘유급으로 한다’는 별단의 규정이 없다면 해당 시간에 대하여 사용자가 임금을 지급해야 할 법적 의무는 없다 할 것임 (근로기준과-2328, 2004.5.12. 참조). (근로기준정책과-4628, 2018.7.16.) -- 86 of 615 -- 제1장 총칙 / 65 학교운영위원회 활동 등이 공의 직무에 해당하는지 「초중등교육법」 제31조의 학교운영위원회의 활동과 자치단체 조례에 근거한 학부모회 활동이 「근로기준법」 제10조의 공의 직무에 해당하는지 ‘공의 직무’라 함은 법령에 근거하여 직무 자체가 공적인 성격을 띠는 업무 또는 공민으로서 이행할 의무가 규정되어 있는 직무를 의미함. - 「초중등교육법」 제31조는 “초등학교･중학교･고등학교 및 특수학교에 학교 운영위원회를 구성･운영하여야 한다.”라고 규정하고, 법 제32조는 학교운영 위원회의 기능(학칙 제･개정 등)을 규정하고 있음. - 따라서 학교운영위원회 위원으로 위촉되어 법 제32조의 기능 수행을 위한 활동에 참석하는 것은 법에 근거한 공적인 직무에 해당한다고 보이므로 「근로 기준법」 제10조의 ‘공의 직무’로 판단됨. - 다만, 일부 자치단체에서 조례*로 운영하는 학부모회의 경우, 법령에 근거한 공적 직무이거나 공민으로서 이행할 의무로 보기는 어려워 학부모회 활동을 「근로기준법」상 ‘공의 직무’로 보기는 어렵다고 사료됨. * 지방자치단체 ‘조례’는 “법령”에 해당하지 않음(법제처 법령해석총괄과-1163, ’19.3.27.) 더불어, ‘공의 직무’를 집행하기 위해 필요한 시간에 대하여 사용자가 임금을 지급할 것인지(공가 처리) 여부는 법령이나 당해 사업장의 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에 의하여 결정되어야 하며, ‘유급으로 한다’는 별단의 규정이 없다면 해당 시간에 대하여 사용자가 임금을 지급해야 할 법적 의무는 없음 (근로기준과-2328, 2004.5.12. 참조). (근로기준정책과-2122, 2019.4.8.) -- 87 of 615 -- 66 / 근로기준법 질의회시집 비상근 예비군 훈련시간을 유급으로 처리해야 하는지 근로자가 「예비군법」에서 정하는 비상근 예비군 훈련에 응하는 경우 그 훈련 시간에 대하여 사용자가 유급 처리를 해주어야 하는지 「근로기준법」 제10조는 “사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권, 그 밖의 공민권(公民權) 행사 또는 공(公)의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하면 거부하지 못한다. 다만, 그 권리 행사나 공(公)의 직무를 수행하는 데에 지장이 없으면 청구한 시간을 변경할 수 있다.”라고 규정하고 있음. 귀 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 「근로기준법」에서는 공민권 행사 등을 위해 필요한 시간 동안의 임금의 지급에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않으므로, 당사자 간 약정이 없는 한 원칙적으로 사용자의 임금 지급 의무는 없다고 봄이 타당하다고 사료됨. - 다만, 「예비군법」 등 별도 법령에서 그 훈련기간에 대하여 특별히 임금 지급에 관하여 규정하고 있는 경우에는 그 별도 법령이 정한 바에 따라야 할 것임. (근로기준정책과-756, 2023.3.9.) -- 88 of 615 -- 제1장 총칙 / 67 소송 관련자가 법원에 참고인으로 출석하는 경우 공의 직무에 해당하는지 노동위원회 구제신청 당사자였던 근로자가 당해 구제신청과 관련한 행정소송 과정에서 법원에 참고인 자격으로 출석하는 것이 「근로기준법」 제10조에서 규정하는 공의 직무에 해당하는지 「근로기준법」 제10조는 “사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권, 그 밖의 공민권(公民權) 행사 또는 공(公)의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하면 거부하지 못한다. 다만, 그 권리 행사나 공(公)의 직무를 수행하는 데에 지장이 없으면 청구한 시간을 변경할 수 있다.”라고 규정하고 있고, - 여기에서 ‘공(公)의 직무’란 법령에 규정된 직무로서 직무 자체가 공적인 성질을 가진 것을 의미함. 귀하의 민원 내용과 같이 귀하가 당사자였던 노동위원회 구제신청(재심신청) 판정에 대한 행정소송에 참고인으로 출석하는 것은 법령에 근거한 공적 직무로 보기는 어렵다고 판단됨. (근로기준정책과-1935, 2023.6.16.) -- 89 of 615 -- 68 / 근로기준법 질의회시집 8 적용 범위 동거 친족에 대한 「근로기준법」 적용 여부 부부 간에도 근로관계를 인정하여 근로계약서 미작성 등 법 위반에 대한 조치가 가능한지 「근로기준법」상 “근로자”는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람(법 제2조제1항제1호)을 말함. - 판례는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하고 있음(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). - 따라서 동거의 친족이라 하더라도 동일한 사업장에 근무하는 다른 근로자와 마찬가지로 사업주의 지휘·감독하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자라면 「근로기준법」상 근로자에 해당할 것임(근기 68207-619, 2003. 5. 23 등 참조). 한편, 「근로기준법」은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 적용하지 아니한다고 규정(제11조제1항)하고 있음. -- 90 of 615 -- 제1장 총칙 / 69 - 따라서, 하나의 사업(장)에 동거하는 친족과 함께 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자도 상시 근로자 수 산정 시 포함되어, 전원에게 동 법이 적용됨(시행령 제7조의2제4항). 귀 민원 내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 사업장 내에 다른 근로자가 존재하고, 다른 근로자와 마찬가지로 배우자도 사용종속적인 관계하에 임금을 목적으로 근로를 제공하였다면 「근로기준법」상 근로자에 해당할 것임. (근로기준정책과-1141, 2023.4.7.) -- 91 of 615 -- 70 / 근로기준법 질의회시집 선원취업 비자로 입국한 자가 어장막에서 근로한 경우 「근로기준법」 적용 여부 선원취업(E-10) 비자로 입국하였으나 선원이 아닌 어장막에서 근로하였을 경우 「근로기준법」이 적용되는지 「선원법」 제3조제1항은 “선박법에 따른 대한민국 선박, 어선법에 따른 어선, 대한민국 국적을 취득할 것을 조건으로 용선한 외국선박, 국내 항과 국내 항 사이만을 항해하는 외국선박에 승무하는 선원과 그 선박의 선박소유자에 대하여 적용한다.”라고 규정하고 있는바, - 선원에 대하여는 선원의 직무, 복무, 근로조건의 기준 등을 정한 선원법이 적용되나, 육상근로자에 대해서는 선원이 아니므로 「근로기준법」에 의한 보호를 받아야 할 것임(근기 68207-1742, 1995.10.23.). 귀 질의서상으로는 구체적인 사실관계를 확인하기 어려워 명확한 회신은 곤란하나, - 어장막 근로자가 선원으로 근무하기 위해 취업하였더라도 실제로는 육상에 설치된 어장막에서만 근무하여 선원 업무를 수행한 사실이 없다면, 「선원법」이 아닌 「근로기준법」이 적용되어야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-5019, 2020.12.17.) -- 92 of 615 -- 제1장 총칙 / 71 실무전형 기간 중 「근로기준법」 적용 여부 기업이 채용절차를 진행하면서 그 채용절차에 실무전형과정을 두고 있는데, 이와 같은 실무전형 기간에 그 채용절차에 참여하고 있는 자가 현실적으로 근로를 제공한 경우 「근로기준법」이 적용되는지 귀 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 질의 사안에서 말하는 실무전형이 근로계약의 체결을 위한 근로자 채용절차의 한 과정에 불과한 것이 아니라, 근로자를 채용할 때의 시험, 면접, 기타 조사로는 알 수 없었던 능력과 적성 등을 사용자가 정확하게 파악하기 위하여 실제 업무에 종사시켜 보면서 조사･관찰하는 이른바 ‘시용’에 해당한다면, 해당 기간은 「근로기준법」상 근로자 지위에서 근로를 제공한 것으로 보아야 할 것임(대법원 2022.2.17. 선고 2021다218083 판결 등 참조). (근로기준정책과-1126, 2023.4.6.) -- 93 of 615 -- 72 / 근로기준법 질의회시집 4인 이하 사업장의 연차휴가 적용 여부 등 4인 이하 사업장에 연차유급휴가 조항을 적용할 수 있는지 상시 근로자 수 산정 시 해당 사업장에 근무하는 가족이 포함되는지 「근로기준법」은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되나(법 제11조제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 「근로기준법」 일부 규정만 적용이 됨(제11조제2항 및 시행령 제7조). - 다만, 「근로기준법」에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 노사 당사자는 근로계약 등을 통해 「근로기준법」에서 정하는 최저기준 이상의 근로조건을 자유롭게 결정할 수 있는바, 「근로기준법」상 상시 4인 이하의 근로자를 사용 하는 사업 또는 사업장에 미적용되는 연차유급휴가(제60조) 조항 등에 대하여도 노사 당사자가 적용하기로 하는 등의 약정이 있는 경우 사용자는 그에 따라야 할 것임. - 한편, 「근로기준법」상 근로자는 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하는바, 「근로기준법」 적용 사업 또는 사업장에서 가족을 사용하는 경우라도 그 가족이 근로계약을 체결하고 해당 사업장에 근무하는 다른 근로자와 마찬가지로 사용자의 지휘･감독하에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자라면 「근로기준법」상 근로자에 해당하므로, 이와 같은 경우 해당 근로자는 그 소속 사업장 상시 근로자 수 산정 시 포함 하여야 할 것임. (근로기준정책과-1937, 2023.6.16.) -- 94 of 615 -- 제1장 총칙 / 73 동일 법인 내 다른 소속 기관에서 근무하게 될 경우 다시 근로계약을 체결해야 하는지 하나의 재단법인 산하에 수 개의 시설이 운영이 되던 중 산하 시설 하나가 폐업되어 그 폐업된 산하 시설에 근무하던 근로자들을 해당 재단법인 산하 다른 시설로 소속을 옮길 경우, 각 시설을 독립된 사업장으로 보아 해당 근로자를 고용하는 시설의 장이 「근로기준법」상 사용자로 근로계약을 새롭게 체결 하여야 하는지 「근로기준법」상 사용자는 근로자를 사용종속관계 아래에 두어 근로를 제공 받고 그 대가로 임금을 지급하는 내용의 근로계약을 체결한 자를 의미하고, 이때 사업경영의 주체로서 근로자와 근로계약을 체결하는 당사자는 원칙적으로 사업주(법인인 경우에는 그 법인)라 할 것임. 한편, 사업 또는 사업장의 독립성 여부를 판단함에 있어 원칙적으로 하나의 법인은 동일 사업 또는 사업장으로 판단하여야 할 것이나, - 법인 소속 기관이더라도 근로자 채용, 임금 결정 및 지급, 승진ㆍ징계 등 인사 노무관리와 예산ㆍ회계 등이 독립적으로 구분하여 운영하고, 사업장에 경영 담당자가 정해져 있고 근로조건의 결정권과 경영상 책임이 해당 경영담당자에게 전속되어 있는 경우에는 그 소속기관을 독립된 사업장으로 볼 수 있을 것임. 귀하의 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 법인 소속 각각 기관이 독립된 사업장인지 여부는 인사･노무관리･회계 등이 독립적으로 운영되는지, 각 사업장별로 사업경영담당자가 정해져 있고 해당 -- 95 of 615 -- 74 / 근로기준법 질의회시집 사업장의 경영상 책임(근로조건 결정권 등)이 사업경영담당자에게 전속되는지, 그 밖에 사업장별로 적용하는 것이 사회통념상 합리성에 부합하는지 등을 종합적으로 고려하여 개별 사안별로 판단하여야 할 것이고, - 귀 질의 사안에서 재단법인 각 산하 시설의 원장이 재단법인의 대표자와 근로 계약을 체결하고 「근로기준법」상 근로자로 각 시설의 원장직을 업무를 수행 하고 있다면, 그 시설의 원장은 해당 시설의 경영상 책임이 전속되는 사업경영 담당자로 보기에는 어렵다고 사료되나, 재단법인의 각 시설이 독립된 사업장 인지 여부는 위 판단기준에 따라 실질적인 운영형태 등을 갖고 종합적으로 판단하여야 할 것임. - 한편, 위 기준에 따라 재단법인의 각 시설이 독립된 사업장에 해당하지 않는 경우라면, 재단법인의 각 시설의 원장이 근로계약 체결 사무를 행하였다고 하더라도 그 근로계약의 체결에 따른 효력은 재단법인에 귀속된다고 할 것 이므로, - 폐업하는 산하 시설 소속 근로자들을 해당 재단법인의 다른 산하 시설로 소속을 옮기는 것은 동일 사업장 내 배치전환 등의 인사이동에 해당하여 새롭게 근로 계약을 체결할 의무는 없을 것이나, 인사이동에 따른 직무 변경 등으로 근로 조건이 변경되는 경우 그 변경되는 근로조건은 명시하는 것이 바람직할 것임. (근로기준정책과-1358, 2022.4.22.) -- 96 of 615 -- 제1장 총칙 / 75 「전공의법」에 따른 수련시간이 연장근로한도를 초과한 경우 법 위반인지 「전공의의 수련환경 개선 및 지위 향상을 위한 법률」 제7조는 근무 혹은 수련 시간에 관한 규정이나 위반 시 처벌강도는 경미하게 규정되어 있는데, 이를 「근로기준법」 위반으로 볼 수 없는지 「근로기준법」상 근로자에 대해서는 원칙적으로 「근로기준법」이 적용될 것이며, 다른 법률에 근로기준에 관한 특별한 규정이 있는 경우에는 해당 규정이 적용될 것임. 전공의의 근로시간에 대하여는 「전공의법」 제7조에서 「근로기준법」과 다른 내용을 규정하고 있고, 「전공의법」 제6조는 “이 법은 수련환경에 관하여 다른 법률에 우선하여 적용한다.”라고 규정하고 있어, 「전공의법」에 따라 전공의의 근로시간을 정한 계약이 「근로기준법」을 위반한 근로계약에 해당된다고 보기는 어려울 것임. (근로기준정책과-2904, 2020.7.21.) -- 97 of 615 -- 76 / 근로기준법 질의회시집 해외현지법인 또는 국내법인의 해외출장소에 노동관계법령이 적용되는지 해외현지법인 또는 국내법인의 해외출장소에서 노동관계법령이 적용되는지 「국제사법」은 근로계약 관계에 대하여 아래와 같이 규정하고 있음 제28조(근로계약)(현 제48조) ①근로계약의 경우에 당사자가 준거법을 선택 하더라도 제2항의 규정에 의하여 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의 하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다. ②당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 근로계약은 제26조(현 제46조)의 규정에 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의하며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의한다. ③(현 제43조)근로계약의 경우에 근로자는 자신이 일상적으로 노무를 제공 하거나 또는 최후로 일상적 노무를 제공하였던 국가에서도 사용자에 대하여 소를 제기할 수 있으며, 자신이 일상적으로 어느 한 국가안에서 노무를 제공 하지 아니하거나 아니하였던 경우에는 사용자가 그를 고용한 영업소가 있거나 있 었던 국가에서도 사용자에 대하여 소를 제기할 수 있다. 「국제사법」 및 그간의 행정해석을 종합하면, 외국적 요소가 포함된 근로계약 관계에서의 노동관계법 적용 원칙은 아래와 같음. - 해외에서 설립된 현지법인은 해당 소재국에서 법인격을 부여받은 권리주체로서, 현지에서의 현지법인과 근로계약 관계는 해당 국가의 노동관계법령이 적용 됨이 원칙임. -- 98 of 615 -- 제1장 총칙 / 77 - 국내법인의 해외 출장소에서 근로자(외국인 또는 한국인)를 현지 채용한 경우에는 「국제사법」 제28조(현 제48조)에 따라 당사자가 선택한 준거법에 따름을 원칙으로 하되, 준거법의 선택이 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 노동관계법상 강제 규정의 보호를 박탈할 수는 없음. - 더불어, 국내법인이 국내에서 근로자를 채용하고 인사, 노무관리도 국내법인에서 수행하되, 업무수행을 위해 국내법인의 해외출장소로 해당 근로자를 파견을 보낸 경우에는 업무 장소만 해외에서 이뤄질 뿐이므로 이 경우에는 원칙적으로 국내 노동관계법을 적용함이 타당할 것으로 판단됨. 다만, 구체적인 사례에서의 판단은 당사자의 준거법 선택 여부, 일상적 노무를 제공한 국가의 특정 여부, 각 국가 간의 별도 조약 등 개별 사안의 사실관계에 따라 법 적용 여부를 판단해야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-407, 2019.1.22.) -- 99 of 615 -- 78 / 근로기준법 질의회시집 해외 현지사무소에서 채용한 근로자의 상시 근로자 수 포함 여부 국내회사의 해외 현지 연락사무소에서 채용한 외국인 근로자들이 국내 법인의 상시 근로자 수에 포함되는지 귀하의 질의 내용만으로 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 국내법의 적용을 받는 국내회사의 상시 근로자 수는 「근로기준법」 제11조 및 동법 시행령 제7조의2 규정에 따라 산정되어야 할 것인데, - 국내회사의 해외 현지법인이 근로자를 고용한 경우에는 해외 현지법인은 소재국에서 법인격을 부여받은 권리주체로서 원칙적으로 국내회사와는 분리 되는 별개의 법인격으로 보아야 할 것이므로 국내회사에서 해외 현지법인으로 근로자를 파견하여 국내회사에서 인사 및 노무관리 등을 하고 있는 경우가 아닌 한 외국인 근로자는 국내회사의 상시 근로자 수에 포함되지 않을 것이나, - 해외 현지법인이 아닌 해외 연락사무소 등을 통해 현지에서 외국인을 채용한 경우에는 해외 연락사무소는 국내 법인의 지점이나 출장소의 성격을 갖고 있고 실제 외국인을 채용한 고용 주체는 국내회사로 보아야 할 것이므로 이러한 경우에는 해당 외국인 근로자를 국내회사의 상시근로자 수에 포함하여 산정 하여야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-4451, 2020.11.9.) -- 100 of 615 -- 제1장 총칙 / 79 해외법인 흡수합병 시 피합병회사 소속으로 있던 근로자에 대하여 준거법을 선택할 수 있는지 우리나라 법인이 해외법인을 흡수합병할 예정인데, 흡수합병 시 우리나라 법인이 피합병회사 소속 근로자들 중 우리나라 국적의 근로자와 새롭게 근로계약을 체결하면서 준거법 선택에 있어 일부는 우리나라의 법, 일부는 피합병회사 소재 국가의 법을 선택할 경우 선택한 준거법에 따라 법 적용이 가능한지 귀하의 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 질의사안에서 말하는 흡수합병이 우리나라 법인이 존속하면서 해외법인이 해산 하는 형태인 경우라면, - 「국제사법」 제45조제1항 규정에 따라 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따르게 되지만, 근로계약에 대하여는 질의 사안과 같이 당사자가 준거법을 선택하더라도 「국제사법」 제48조 규정에 따라 일상적으로 노무를 제공 하는 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호는 박탈할 수 없음. - 일상적 노무제공 국가를 어디로 볼 것인지에 대하여는 근무 장소가 어느 한 국가로 특정되어 있는지, 어느 한 국가로 근무지가 특정되어 있지 않다면 주로 근무 하는 국가는 어디인지, 근로계약의 체결 장소, 임금의 지급주체, 실질적인 지휘･ 명령 주체 등 개별적인 사실관계를 종합하여 사안별로 판단되어야 할 것이고, - 일상적 노무제공 국가의 법과 당사자가 선택한 준거법이 다를 경우 그 준거법 이외에도 일상적 노무제공 국가의 강행규정에서 별도로 보호하고자 하는 바가 있다면 이를 준수하여야 할 것임. (근로기준정책과-4292, 2022.12.30.) -- 101 of 615 -- 80 / 근로기준법 질의회시집 국제근로관계에서 준거법 관련 행정해석 보완 및 변경 Ⅰ. 배경 기업들의 국제적인 활동이 늘어나면서 외국적(국제적)인 요소들을 가지고 있는 법률관계 및 근로계약이 지속적으로 증가하는 상황 외국적 요소가 있는 근로계약관계에서 어느 나라의 법이 적용되는지 여부 등은 「국제사법」에 따라 결정되고, - 현행 「국제사법」은 1962년 제정된 「섭외사법」이 2001년*과 2022년 전면 개정되어 현재에 이르고 있으나, * 2001년 전면 개정 당시 법 명칭을 「국제사법」으로 하고, 근로자를 보호할 목적으로 준거법 결정 등에 관한 특칙을 규정(현행 제48조) - 기존의 주요 행정해석은 「섭외사법」이 적용되던 1999년과, 「국제사법」이 전면 개정되기 이전 시기를 반영하고 있음 이에 「국제사법」 개정 내용 및 최근의 법원 판결 등을 반영하여 기존 행정 해석을 보완 및 변경하고자 함 Ⅱ. 「국제사법」 관련 규정 외국적 요소가 있는 법률관계는 「국제사법」이 적용됨(제1조) 계약은 기본적으로 당사자가 명시적․묵시적으로 선택한 법이 적용되나(제45조) - 근로계약은 별도 규정을 두어 당사자가 준거법을 선택하더라도, 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 강행규정에 따른 근로자 보호를 박탈 하지 못하도록 규정(제48조제1항) 한편, 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우에는 ‘근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법’이 적용됨(제48조제2항) -- 102 of 615 -- 제1장 총칙 / 81 Ⅲ. 「국제사법」이 적용되는 근로계약관계에서의 적용법 판단 외국적 요소가 있는 근로계약관계에서 근로계약 당사자가 어느 나라의 법을 적용받는지에 대해 판단하기 위해서는 - 「국제사법」에 따라 명시적･묵시적으로 선택한 준거법이 있는지 여부와 ‘근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가’에 대한 판단이 필요 다만, 묵시적 준거법 선택여부와 준거법을 선택하지 않은 경우 등을 현실 적으로 구별하기 어렵고, 판례에서도 개별 사안마다 구체적 사정을 살펴 판시하고 있는 점 등을 고려할 때, - ‘묵시적 준거법 선택 여부’ 및 ‘일상적 노무 제공 국가’에 대한 판단 시 ▴전체 근로계약기간 중 해외 근무기간, ▴근무장소 및 국내복귀예정 여부(한시적으로 해외에 파견한 경우인지 등), ▴근로계약 체결 장소, ▴근로시간 등 노무지휘 및 임금 지급의 주체, ▴노무 제공의 실질적인 수령자, ▴법 적용에 관한 근로자의 기대･인식 정도 등을 종합적으로 고려하여 「근로기준법」 적용 여부를 판단해야 함 이에 따라 상기 기준을 종합적으로 고려하였을 때, - 우리나라 기업이 소속 근로자를 한시적으로 해외 사무소 등에 파견한 경우에는 묵시적으로 「근로기준법」을 선택하였거나 일상적 노무제공 국가를 우리나라로 볼 소지가 크므로 「근로기준법」이 적용된다고 봄이 타당할 것이며, - 반면에 우리나라 기업이 해외 사무소 등에서 현지 근로자를 채용한 경우에는 명시적으로 「근로기준법」을 준거법으로 선택하지 않은 이상 해외 현지 국가의 법이 적용된다고 볼 것임 다만, 위 사례의 경우 일반적인 경우를 상정한 것이므로 개별 사안에 대한 「근로기준법」 적용 여부 판단 시 상기 제시한 기준을 종합적으로 고려하여 개별․구체적으로 판단해야 할 것임 -- 103 of 615 -- 82 / 근로기준법 질의회시집 Ⅳ. 행정사항 시행일: ’22.12.29. 「근로기준법」이 준거법에 우선하여 적용된다는 취지의 기존의 행정해석 (근로개선정책과-4720, 고용차별개선과-1390)은 이번 행정해석 시행과 동시에 폐지함 (근로개선정책과-4720, 2012.9.20) 「근로기준법」은 대한민국의 국민간의 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외이거나를 가리지 않고 적용됨 (고용차별개선과-1390, 2014.7.17.) 우리나라 법인이 해외지사에서 한국인을 현지 채용 하면서 준거법을 해외법으로 선택하였더라도 국제사법 제7조에 따라 「근로기준법」과 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률의 강행규정은 준거법에 우선하여 적용되어야 함 아울러 기존 행정해석 내용 중 이번 행정해석과 배치되는 부분은 이번 행정 해석의 내용을 따르도록 함(근기68207-1002 등) (근로기준정책과-4248, 2022.12.29.) -- 104 of 615 -- 제1장 총칙 / 83 청원경찰도 근로계약서를 작성해야 하는지 「청원경찰법」에 따른 청원경찰도 「근로기준법」에 따라 근로계약서를 작성해야 하는지 「청원경찰법」에 따른 청원경찰이 채용공고상 근무장소와 다른 장소로 배정 되었을 때 「근로기준법」 제19조에 따른 근로조건 위반에 대한 손해배상을 청구할 수 있는지 청원경찰은 「근로기준법」상 근로자(헌재 2017.9.28. 2015헌마653; 헌재 2010.2.25. 2008헌바160; 헌재 2008.7.31. 2004헌바9 참조)로서, 「청원 경찰법」에서 정하고 있는 사항 외에는 「근로기준법」이 적용됨. - 「근로기준법」 제17조는 사용자가 근로자에게 임금, 근로시간, 휴일, 연차휴가, 취업장소･업무 등 주요 근로조건을 명시하고 서면으로 교부토록 정하고 있으므로, - 청원경찰의 직무를 규정하고 있는 「청원경찰법」 제3조, 국가･지자체에서 근무하는 청원경찰의 임금, 수당에 대해 정하고 있는 「청원경찰법」 제6조 및 시행령 제9조~제12조, 별표1 등과 같이 청원경찰법령에 명시적으로 규정하고 있는 사항이 아닌 한 청원경찰의 사용자인 청원주는 근로계약 체결 시 「근로 기준법」 제17조에 따른 근로조건을 명시하고 서면으로 교부해야하는 의무가 있다고 사료됨. -- 105 of 615 -- 84 / 근로기준법 질의회시집 「근로기준법」 제19조는 같은 법 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자가 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있도록 하는 조항으로, - 손해배상 청구가 가능한 사실과 다른 근로조건이란 채용공고상의 근로조건이 아닌 「근로기준법」 제17조에 따라 ‘근로계약 체결 시’에 명시한 근로조건임을 알려 드림(대법원 1984. 9.11. 선고 84누448 판결 등 참조). (근로기준정책과-2494, 2021.8.18.) -- 106 of 615 -- 제1장 총칙 / 85 9 법령 요지 등의 게시 사업장의 취업규칙 복사 및 사진촬영 거부가 가능한지 사업장에서 사무실에 비치된 취업규칙에 대해 열람은 허용하나 복사 및 사진 촬영을 거부하는 것이 가능한지 「근로기준법」 제14조제1항은 “사용자는 이 법과 이 법에 따른 대통령령의 주요 내용과 취업규칙을 근로자가 자유롭게 열람할 수 있는 장소에 항상 게시 하거나 갖추어 두어 근로자에게 널리 알려야 한다.”라고 규정하고 있어, - 사용자에게 취업규칙을 근로자가 자유롭게 ‘열람’할 수 있도록 게시할 의무를 부여하고는 있으나, 자유로이 복사할 수 있게 하거나 사본을 교부할 의무를 부여하였다고 보기에는 어려움이 있음을 알려드림. - 한편, 근로계약을 체결할 때에 명시된 근로조건이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등으로 변경된 경우에는, 사용자는 근로자의 요구가 있으면 근로계약서에 변경된 내용을 명시하여 교부해야 함을 알려드림(「근로기준법」 제17조제2항). (근로기준정책과-1428, 2021.5.14.) -- 107 of 615 -- 86 / 근로기준법 질의회시집 파견근로자에 대한 취업규칙 게시 의무 여부 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」에 따른 근로자파견계약 당사자가 근로자파 견계약에 ‘본 계약에서 정하지 않은 사항은 사용사업주의 취업규칙을 따른다’고 정하는 경우, 사용사업주가 파견근로자에게 「근로기준법」 제14조제1항에서 정 하는 법령 주요 내용 등의 게시 의무가 있는지 「근로기준법」 제93조에서는 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자에게 동 조 제1호 내지 13호의 사항에 관하여 취업규칙을 작성할 의무와 작성･ 변경된 취업규칙을 고용노동부장관에게 신고할 의무를 부과하고 있고, - 「근로기준법」 제14조제1항은 사용자에게 법령의 요지와 취업규칙을 근로자에게 널리 알릴 의무를 부과하고 있음. 귀 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 질의서상 사용사업주와 파견사업주 간 근로자파견계약의 내용이 그 계약 당사자 간 어떠한 권리나 의무가 발생하는지는 별론으로, 「근로기준법」 제14조제1항에 따라 사용자가 취업규칙 등을 게시해야 하는 대상 근로자는 해당 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로계약을 체결한 근로자로 봄이 타당하다고 사료되고, - 위 계약 내용이 파견근로자에 대한 차별적 처우 예방 등을 위하여 사용사업주 취업규칙상 근로조건을 파견근로자에게도 적용하기 위한 것이라면, 파견 사업주가 해당 근로자와 근로계약을 체결할 때에 그 근로조건을 충분히 알 수 있도록 근로계약서 등에 명시하여야 할 것임. (근로기준정책과-1015, 2023.3.28.) -- 108 of 615 -- -- 109 of 615 -- -- 110 of 615 -- 제2장 근로계약 / 89 제2장 근로계약 1 근로계약관계 일반 정규직(무기계약직) 전환 근로자의 고용주체 변경이 가능한지 여부 문화체육관광부의 ‘장애인생활체육지도자 정규직 전환 가이드라인’에 따라, ○○○○시장애인체육회 소속 계약직 장애인생활체육지도자를 입사 시점에 따라 단계적으로 장애인체육회가 설립되어 있는 자치구 장애인체육회 소속 무기계약직으로 근로계약을 체결하고, 나머지 인원에 대해서는 우선 ○○○○ 시장애인체육회 소속 무기계약직으로 근로계약을 체결한 뒤 추후 나머지 자치구에 장애인체육회가 설립되면 고용주체를 변경하는 것이 가능한지 * 가이드라인 주요 내용: 각 시도장애인체육회 소속 계약직 장애인생활체육지도자를 입사 시점에 따라 ‘1, 2, 3차 전환대상자’로 구분하여 정규직(무기계약직) 전환하고, 그 소속은 각 시도 장애인체육회 산하 자치구장애인체육회로 할 것 먼저 자치구장애인체육회가 조직의 운영 및 예산, 인사 등에 있어 ○○○○ 시장애인체육회와 독립된 사업장인지, 사실상 하부조직에 해당하는지 여부에 대한 확인이 필요하다고 판단됨. -- 111 of 615 -- 90 / 근로기준법 질의회시집 * 법인의 산하단체로서 법인의 업무상 지도감독을 받는다고 하더라도, 규약에 근거하여 의사결정 기관과 집행기관 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입ㆍ탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속 된다면, 그 산하단체는 법인과는 별개의 독립된 비법인 사단이라고 볼 수 있으며, 사단의 실질을 구비한 이상 그 조직과 활동을 규율하는 규범이 상부 단체인 법인의 것이라 하여 사단성을 상실하는 것도 아님(대법원 2008. 10. 23 선고 2007다7973 판결 등 참조). 별개의 사업장에 해당한다면 고용주체를 ○○○○시장애인체육회에서 자치 구장애인체육회로 변경하는 것은 「근로기준법」상 사용자가 변경되는 것이므로, 근로계약의 당사자인 해당 근로자의 동의가 필요할 것으로 사료되고, - ○○○○시장애인체육회 소속의 무기계약직으로 우선 근로계약을 체결하고 추후 자치구장애인체육회 설립 시 고용주체를 변경하려는 근로자들과는 근로계약 체결 시 사용자 변경 가능성과 관련한 내용과 소속 체육회 변경 시에도 근로관계가 그대로 이전됨을 명시하여야 할 것임. ○○○○시장애인체육회와 자치구장애인체육회가 사실상 하나의 사업장으로 볼 수 있을 경우에는 자치구장애인체육회와 근로계약을 체결하더라도 「근로 기준법」상의 사용자 변경이 아닌 근로계약서에 기재되는 사용자 표시의 변경에 불과할 것으로 보여지며, - ○○○○시장애인체육회에서 자치구장애인체육회으로의 근무장소 변경 시 사용자는 업무상 필요한 범위 내에서 근로자의 생활상 불이익을 고려하여 근로자와 성실히 협의절차 등을 통해 근무장소 변경 등의 인사명령을 할 수 있을 것이고(대법원 97다18165 판결 등 참고), 이 경우에도 근로계약서상에 근무장소 등이 특정되어 있을 경우에는 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 할 것임. (근로기준정책과-2910, 2021.9.15.) -- 112 of 615 -- 제2장 근로계약 / 91 용역업체 변경 시 고용승계 기대권이 인정되는지 용역업체 변경 시 종전 용역업체 소속 근로자의 고용승계 기대권이 인정되는지, 종전 용역업체에서의 근로기간이 계속근로기간으로 인정되는지 도급업체가 사업장 내 업무의 일부를 기간을 정하여 다른 업체에 위탁하고, 용역업체가 위탁받은 용역업무의 수행을 위해 해당 용역계약의 종료 시점까지 근로자를 사용하여 왔는데, 해당 용역업체의 계약기간이 만료되고 새로운 용역업체가 해당 업무를 위탁받아 도급업체와 용역계약을 체결한 경우, - 새로운 용역업체가 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하여 새로운 근로관계가 성립될 것이라는 신뢰관계가 형성되었다면, 특별한 사정이 없는 한 근로자에게는 그에 따라 새로운 용역업체로 고용이 승계되리라는 기대권이 인정되고, 이와 같이 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는 경우 근로자가 고용승계를 원하였는데도 새로운 용역업체가 합리적 이유 없이 고용승계를 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 근로자에게 효력이 없고, - 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는지 여부는 새로운 용역업체가 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하기로 하는 조항을 포함하고 있는지 여부를 포함한 구체적인 계약내용, 해당 용역계약의 체결 동기와 경위, 도급업체 사업장에서의 용역업체 변경에 따른 고용승계 관련 기존 관행, 위탁의 대상으로서 근로자가 수행하는 업무의 내용, 새로운 용역업체와 근로자들의 인식 등 근로관계 및 해당 용역계약을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함(대법원 2021.4.29 선고 2016두 57045 판결 참조). -- 113 of 615 -- 92 / 근로기준법 질의회시집 용역업체 변경 시 종전 용역업체에서의 근로기간이 계속근로기간으로 인정 되는지 여부에 대해서는 - 새로운 용역업체가 사업소를 운영하기로 한 계약 체결 시 종전 운영업체 소속 근로자들에 대한 고용승계조항 등의 포함 여부 등 구체적인 계약내용, 해당 계약 체결 시의 동기와 경위, 해당 사업소 운영업체 변경 시 근로자들의 고용이 그간 승계되어 왔는지, 위탁대상 업무 등 근로자들의 업무의 내용이 상시･ 지속적인 업무인지, 운영업체 변경 시 근로자들이 계속 고용 여부와 관련한 인식이 어때 왔는지 등에 대한 종합적인 확인이 필요하다고 판단되며, - 고용승계 기대권이 인정되지 않는다면 원칙적으로 새로운 업체가 기존 업체와의 근로관계를 승계할 의무는 없고, 새로운 업체와 체결한 근로계약 및 해당 업체의 취업규칙 등이 적용될 것임. (근로기준정책과-2461, 2021.8.13.) -- 114 of 615 -- 제2장 근로계약 / 93 무보수 근로계약의 효력 근로계약서에 임금과 관련하여 ‘기금정상화까지 무보수, 이후 2,983,500원을 지급한다’는 내용이 있는데, 이 기간에 고용보험 수급자격과 퇴직금을 인정 받았다면, “기금정상화까지 무보수”는 무효가 되고 2,983,500원의 임금을 받을 수 있는지 무보수를 약정한 기간이 「근로기준법」상 근로자로 근무한 것인지 여부에 대하여, 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에서 상당한 지휘･감독 등 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했다면 근로자에 해당될 것임. 만약, 근로자성이 인정된다면 근로계약 체결 이후 기금 정상화까지의 기간에 제공한 근로에 대하여 - 「근로기준법」 제15조, 「최저임금법」 제6조는 근로계약이 각 법에서 정하고 있는 기준에 미달하는 부분에 대해서는 무효로 하고 있는바, - 질의상 임금액(보수수준)의 경우 취업규칙 등 규정이 있다면 그에 따르고, 별도의 정함이 없다면 「최저임금법」 제6조제3항 후단에 따라 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 할 것임. (근로기준정책과-107, 2021.1.12.) -- 115 of 615 -- 94 / 근로기준법 질의회시집 자치단체 소속 기관을 법인으로 전환할 경우 근로자를 고용승계 해야 하는지 지방자치단체 소속 특정 사업소를 출연기관(재단법인)으로 전환할 경우 출연 기관이 그 소속 근로자에 대한 고용승계 의무가 있는지 해당 질의에서 기존 근로자들이 출연기관으로 고용승계되는지 여부, 종전 근로 기간이 계속근로기간에 포함되는지 여부 등은 출연기관으로의 구체적인 전환 방식, 실제 인적･물적 양도양수 내용, 조례 등 관련 법령, 전환 당시 노사 간 협의 또는 합의한 내용 등을 종합적으로 고려하여 출연기관으로의 전환의 법적 성격을 먼저 명확히 규명하여야 확인할 수 있는 사안임을 알려드림. - 따라서 이에 대한 구체적인 사실관계를 알 수 없으므로 동 사안이 법적 고용승계 의무가 있는지 등에 대하여 이를 명확히 판단하기는 어려울 것으로 사료됨. - 다만, ○○시 소속 사업소를 재단법인으로 전환하는 것이 대법원 판례에서 말하는 영업의 양도양수에 해당*한다고 전제한다면 원칙적으로 소속 근로 자들은 출연기관에 고용승계 된다고 봄이 타당할 것으로 사료됨. * 영업의 양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적･물적 조직을 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것이어서 영업 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되지만 근로자가 반대 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류 하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있음. 또한 이와 같은 경우 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있음. -- 116 of 615 -- 제2장 근로계약 / 95 - 이 경우 기존 재단법인으로 고용승계된 근로자들의 계속근로기간은 원칙 적으로 계속 이어진다고 봄이 타당할 것이나, 당사자 간 별도의 의사표시 없이 그대로 고용승계 된 것인지, 재단법인 설립 전에 근로자의 의사에 따라 ○○시를 실제 퇴사하고 재단법인에 새로 입사한 것인지 등 구체적인 사실 관계에 따라 개별적으로 판단해야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-1337, 2020.3.30.) -- 117 of 615 -- 96 / 근로기준법 질의회시집 개인사업자와 근로계약한 마필관리사가 고용전환에 따라 법인과 근로계약한 경우 기존 근로조건이 승계되는지 개인사업자인 조교사를 사용자로 근로계약 관계를 맺고 있던 마필관리사가 고용전환에 따라 사단법인 ○○○협회와 근로계약 관계를 맺게 될 경우, 영업의 양도･양수에 해당하여 단체협약 등 기존 근로조건이 사단법인 ○○○ 협회와의 관계에 그대로 승계되는지 판례에 의하면 “영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적･물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계 되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것(대법원 2002.3.29. 선고 2000두8455 판결)”이라고 판시하고 있음. - 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 질의 내용의 고용관계 변동은 개인사업자인 조교사와의 근로계약 관계를 해지 하고, 사단법인 ○○○협회와 새로이 근로계약 관계를 체결하는 것으로, - 기존 사용자인 개별 조교사와 사단법인 ○○○협회 간에 인적･물적 조직의 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 영업의 양도계약이라는 법률행위 에는 해당하지 않는 것으로 판단되므로, 영업의 양도에 의한 고용승계의 법리를 적용하기는 어려울 것으로 판단됨. (근로기준정책과-724, 2019.2.7.) -- 118 of 615 -- 제2장 근로계약 / 97 정년 도래 후 퇴사조치 없이 근로한 경우 계속근로기간 산정 방법 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제21조제2항은 “사업주는 고령자인 정년퇴직자를 재고용할 때 당사자 간의 합의에 의하여 「근로기준법」 제34조에 따른 퇴직금과 같은 법 제60조에 따른 연차유급(年次 有給) 휴가일수 계산을 위한 계속근로기간을 산정할 때 종전의 근로기간을 제외할 수 있으며 임금의 결정을 종전과 달리할 수 있다.”라고 규정하고 있음. - 회사의 취업규칙에 “정년은 60세가 되는 날이 속한 달의 말일로 한다.”라고 명시된 경우, 어떤 근로자가 60세 도래일이 ’19.7.22이고, 정년이 ’19.7.31에 도래하는 경우 상기 법령과 다르게 사업주는 정년자에 도래한 자와 합의 없이 퇴직금 및 연차휴가미사용수당을 모두 지급하고, ’19.8.1부터 전과 동일한 근로조건(임금, 근로시간, 휴일, 근무형태 및 업무내용 등)으로 계속 근로하는 경우 퇴직금 및 연차휴가일수는 ’19.8.1부터 계속근로기간이 새롭게 시작하는지 - 한 사업장에서 10명이 근무 중 3명이 위와 같이 정년에 도래한 경우 3명 중 1명은 정년과 동시에 사업주와 합의하지 않고 재고용하지 않았고 나머지 2명은 위와 같이 재고용한 경우, 재고용되지 아니한 1명은 정년을 이유로 정년퇴직한 것이 법위반인지 정년제는 일정한 연령에 도달하면 근로자의 근로 계속의 의사 및 능력 여하에 불구하고 근로관계를 당연종료시키는 제도로서 취업규칙, 단체협약 등에서 정한 정년에 도달한 경우라면 원칙적으로 근로관계도 종료된다 할 것임. -- 119 of 615 -- 98 / 근로기준법 질의회시집 - 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기 어려우나, 이와 같은 정년 제도의 특성에 따라 원칙적으로 정년이 도래하면 근로관계는 종료되게 됨. - 다만, 정년 도래에도 불구하고 회사의 규정이나 당사자 간 약정에 의해 근로 관계 종료 없이 계속 근로하기로 한 경우는 예외로 할 것임. - 더불어 정년 도래한 근로자 중 근로능력 등을 고려하여 당사자 합의로 일부 근로자와만 촉탁계약 등을 하는 경우 이를 법위반으로 보기는 어려울 것으로 사료됨. (근로기준정책과-4648, 2019.9.19.) -- 120 of 615 -- 제2장 근로계약 / 99 문화재 안전 경비원의 근로계약종료 사유의 정당성 유무 ‘중요문화재 훼손 및 재난예방’ 국비보조사업 수행을 위하여 기간의 정함이 있는 근로자(문화재 안전경비원) 4명을 채용하였는데, 해당 근로자들의 근무 장소인 사찰 측에서 해당 근로자들의 근무를 거부하여 근로자들이 더 이상 근로를 할 수 없게 된 경우, 그 근로자들과 근로관계를 종료할 수 있는지 근로관계를 종료할 경우 근로관계 종료 이후에도 그 근로자들에게 휴업수당 지급의무가 있는지 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 당사자 사이의 근로관계는 그 기간이 만료되면 사용자의 해고 등 별도 조치 없이 종료되지만, 그 기간이 만료되기 전 근로계약이 존속하는 기간 중에 사용자의 일방적인 의사에 의해 근로관계를 종료하는 경우 달리 볼 사정이 없는 한 해고에 해당한다고 할 것임. 「근로기준법」에서는 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고 등을 하지 못하고(제23조), 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하는 경우 긴박 한 경영상의 필요와 해고회피 노력 등 일정한 요건을 갖추도록 규정 (제24조)하고 있음. - 이때 해고의 정당성 여부는 사회통념상 당해 근로자와의 계속적인 근로관계의 유지를 기대할 수 없을 정도의 사정이 있는지를 가지고 개별적･구체적 사안 별로 판단해야 하는 한편, 경영상 이유에 의한 해고의 정당성이 인정되기 위해서는 「근로기준법」 제24조 규정에서 정한 요건을 모두 갖추어야 할 것임. -- 121 of 615 -- 100 / 근로기준법 질의회시집 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 질의내용과 같이 단순히 사찰 측의 거부만을 이유로 해당 근로자들을 해고할 경우에는 달리 볼 사정이 없다면 그 해고에 정당성이 있다고 보기는 어려울 것으로 보임. - 다만, 채용공고에 근로자의 채용에 사찰의 동의를 받도록 하는 등의 규정이 있는 경우에는 달리 해석할 수도 있을 것임. 한편, 「근로기준법」 제46조(휴업수당)는 근로관계가 존속한 상태에서 사용자의 귀책사유로 인해 근로자가 근로를 제공할 수 없게 된 경우 사용자가 근로자에게 평균임금의 70% 이상의 수당을 지급하도록 하는 규정이므로, 실제 근로관계가 종료된 이후부터는 「근로기준법」 제46조에 규정에 따른 휴업수당 지급 문제는 발생하지 않을 것임. (근로기준정책과-861, 2022.3.11.) -- 122 of 615 -- 제2장 근로계약 / 101 무기계약을 기간제 계약으로 변경이 가능한지 기간의 정함이 없는 근로계약을 기간의 정함이 있는 근로계약으로 변경이 가능한지 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 근로계약을 체결함에 있어 당사자 간의 자발적 의사의 합치에 따라 기존의 기간의 정함이 없는 근로계약에서 기간의 정함이 있는 근로계약 형태로 변경 하는 것이 불가능하지는 않을 것으로 보임. - 다만, 위와 같은 근로계약 내용의 변경이 실질적으로 당사자 간 자발적 의사의 합치로 볼 수 없는 경우에는 사용자가 변경된 근로계약에 따라 기간 만료를 이유로 근로관계를 종료할 시 해고에 해당할 수 있고, 이 경우 「근로기준법」 제23조 규정에 따라 정당한 이유가 있어야 할 것임. (근로기준정책과-3062, 2022.9.30.) -- 123 of 615 -- 102 / 근로기준법 질의회시집 근로계약 내용과 다른 업무지시가 가능한지 근로계약 내용과 다른 업무지시가 가능한지 민원내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 당사자가 체결한 근로계약 내용에 따라 통상적인 근로 제공을 위하여 업무의 내용이 일부 추가･변경되는 경우에 반드시 근로조건에 위반된다고 할 수는 없을 것이나, 근로계약 시 약정한 내용과 달리 사회통념상 과도하게 업무가 추가･변경되는 경우에는 근로자는 근로조건 위반 등을 이유로 사업장 소재지 관할 지방노동위원회에 권리구제(손해배상 등)를 신청할 수 있을 것임. (근로기준정책과-3523, 2022.11.11.) -- 124 of 615 -- 제2장 근로계약 / 103 사직서를 제출하고 재입사한 근로자의 계속근로기간 산정 취업을 목적으로 국내 입국한 외국인 근로자와 근로계약을 체결하고 근무하던 중 체류기간 만료로 비자 종류를 변경하기 위하여 사직서 제출 후 새롭게 근로계약을 체결한 경우 계속근로기간은 어떻게 산정하여야 하는지 귀 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 하고(대법원 1995.7.11. 선고 93다 26168 판결 참조), - 사직서 제출이 진의에 의한 하자 없는 퇴직의 의사표시에 의한 것이었다면 퇴직의 효과가 발생한 것으로 볼 수도 있으나, 이때 근로자의 진의라 함은 유효한 근로관계 단절의 효과를 발생시키고자 하는 의사로 보아야 할 것임. - 질의사안의 경우 근로자가 근로관계 종료를 목적으로 사직서를 제출한 것이 아니라 단순히 외국인 근로자 신분에서 체류기간 만료로 비자 종류 변경을 위하여 형식적으로 입･퇴사 절차를 거친 경우라면, 기존 근로계약 기간과 새로운 근로계약을 모두 합산하여 계속근로한 것으로 보아야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-4298, 2022.12.30.) -- 125 of 615 -- 104 / 근로기준법 질의회시집 주휴 미보장 근로계약의 효력 여부 당사자 간 합의하여 주휴수당을 지급하지 않기로 약정한 근로계약의 효력 여부 「근로기준법」은 헌법에 따라 근로기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키는 것을 목적으로 하고 있음(「근로기준법」 제1조). - 이러한 취지에 따라 「근로기준법」 제15조는 “이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정하는 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.”라고 규정하고 있고, - 이는 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌어 근로자로 하여금 「근로기준법」이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위한 것임(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조). 「근로기준법」 제55조제1항은 강행규정으로서 사용자가 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일(주휴일)을 보장하도록 하고 있어, - 근로자에게 유급 주휴일을 보장하지 않기로 한 근로계약은 「근로기준법」의 취지에 반하고, 「근로기준법」에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약이므로 그 부분에 한하여 무효임을 알려드림. (근로기준정책과-1954, 2023.6.19.) -- 126 of 615 -- 제2장 근로계약 / 105 근로관계가 승계가 되는 영업양도에 해당하기 위한 요건 질의 사안의 영업 양수도 합의서* 내용이 양도인과 근로자 간의 근로관계가 양수인에게 승계 의무가 있는 영업양도에 해당하는지 * 영업 양수도 합의서 주요 관련 내용 ▴ 거래 대상은 자산, 계약관계, 근로관계, 인허가로 함 ▴ 양수인은 본 계약으로 승계되는 고용종사자 고용은 보장 ▴ 본 계약의 이행을 위한 세부적인 사항은 추후 당사자간 서면 합의로 정함 영업양도 시 근로관계 승계에 관하여 「근로기준법」에서 별도로 규정하고 있지 않으며, 대법원에서는 “영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적･물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다.”라고 판시하고 있고 (대법원 1994.6.28. 선고 93다33173 판결), - 또한, 대법원은 근로관계가 포괄적으로 승계되는 영업양도가 인정되기 위한 영업의 동일성 여부에 관하여 “영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 -- 127 of 615 -- 106 / 근로기준법 질의회시집 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다.”라고 판시한 바 있음 (대법원 2001.7.27. 선고 99두2680 판결). 귀사 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 질의 사안이 근로관계가 포괄적으로 승계되는 영업양도에 해당하는지 여부는 당사자 간 합의서를 작성한 배경, 합의서에 작성에 이르기까지 당사자 간 협의 과정 등 합의서에 따른 당사자의 실질적인 권리･의무 발생 내용을 토대로 - 사업목적이 동일한지, 기존의 고객관계가 유지되는지, 생산시설이나 생산수단 및 생산목적이 동일한지, 자산 및 부채가 어느 정도 이전되는지, 지적재산권･ 영업권 등이 이전되는지, 근로자의 상당수가 양수인에게 계속 고용되는지, 경영조직이 그대로 유지되는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 개별･구체 적으로 판단하여야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-814, 2023.3.13.) -- 128 of 615 -- 제2장 근로계약 / 107 근로조건 변경 절차 기존 근로계약보다 소정근로시간을 늘리거나 임금을 감액하기 위한 절차가 어떻게 되는지 사용자가 근로계약기간 중에 근로자의 동의 없이 일방적으로 근로계약의 내용을 변경하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 부분에 한해 무효가 되고, 무효가 된 부분은 변경하기 전의 근로조건이 적용됨(근로기준과-476, 2011.1.27.). - 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기 어려우나, 전체 재외 공관에 적용되는 취업규칙 성격의 운영지침상에 소정근로시간을 원칙적으로 1일 8시간, 주 40시간으로 규정하고 있다 하더라도 - 동 운영지침의 같은 조항에는 “주재국 현지 사정 등을 감안하여 「근로기준법」이 정한 범위와 절차에 따라 근로시간을 조정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 이에 따라 일부 재외공관에서는 공관 사정에 따라 소정근로시간을 주 40시간 미만으로 근로계약을 체결하였는바, - 해당 근로자에 대하여 소정근로시간을 기존 근로계약보다 늘리거나, 임금을 감액하는 등 근로계약을 유효하게 변경하기 위해서는 근로자의 동의를 받아 근로계약을 변경해야 함을 알려드림. - 한편, 해당 공관 내규(취업규칙)에 1주 소정근로시간이 40시간보다 적게 (예, 주 35시간) 규정되어 있다면, 40시간 한도 내에서 소정근로시간을 늘리기 위해서는 개별 근로계약 변경 이외에도 동 내규 개정도 필요하며 이는 취업규칙 불이익 변경에 해당하여 근로자 과반수 동의 절차를 거쳐야 함을 알려드림. (근로기준정책과-645, 2020.2.12.) -- 129 of 615 -- 108 / 근로기준법 질의회시집 2 근로조건의 명시 필수사항이나 사용자의 서명이 누락된 근로계약서의 효력 여부 「근로기준법」 제17조의 필수 기재사항이 누락된 근로계약서에 근로자와 사용자가 서명·날인한 경우 또는 필수 기재사항이 전부 또는 일부 누락된 근로계약서에 사용자의 서명·날인 없이 근로자만 서명한 경우 「근로기준법」 제17조 위반에 해당하는지 유해, 위험한 사업의 사용금지 직종이 무엇인지 사용자의 묵시적 동의에 의한 연장근로의 효력, 연장근로를 서면으로 지시 해야 하는지 「근로기준법」 제17조는 근로계약을 체결할 때 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가, 그 밖의 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하도록 하고 있고, - 임금의 구성항목･계산방법･지급방법 및 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하도록 규정하고 있음. - 따라서 근로계약서에 임금 등 필수 기재사항이 누락되어 있다면 동 법을 위반한 것으로 볼 수 있을 것으로 보임. -- 130 of 615 -- 제2장 근로계약 / 109 - 다만, 필수 기재사항이 모두 기재된 근로계약서에 사용자의 서명만 누락된 경우에는 동법 제17조 위반에 해당한다고 보기는 어려울 것으로 보임. * 사용자의 서명이 누락되었다고 하여 근로계약 성립의 효력이 부인된다고 볼 수 없을 것이나, 향후 근로계약에 있어 분쟁의 소지가 있으므로 양 당사자가 명확히 서명할 필요 「근로기준법」 제65조는 사용자로 하여금 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성, 임산부가 아닌 18세 이상 여성, 18세 미만자를 유해･위험한 사업에 사용하지 못한다고 규정하고 있음. - 해당 유해･유험한 사업으로서 사용이 금지되는 직종은 「근로기준법 시행령」 별표4와 같으며 해당 직종에 대하여는 채용 절차와 관련 없이 사용이 금지됨. 근로자의 연장근무에 대하여 사용자가 묵시적으로 동의하거나 추인한 경우에는 이에 따른 연장근로 수당은 지급함이 타당할 것임. - 따라서 사용자가 연장근로를 서면으로 지시한 경우에만 수당이 발생한다고 볼 수는 없을 것임. * 「근로기준법」상의 근로시간 준수에 관한 사용자 책임을 따짐에 있어 사용자가 명시적으로 연장근로를 지시하지 않았다 하더라도 사용자가 근로자의 노무를 수령함으로써 경우에 따라서는 연장근로에 대한 묵시적 동의 또는 추인이 있었던 것으로 보게 될 경우도 있을 수 있는바, 이 경우에 만일 사용자가 연장근로에 관한 절차나 한계를 지키지 않았다면 사용자에 대하여 「근로기준법」 위반의 문제가 발생(근기 68207-1314, 1997.10.1. 참조). (근로기준정책과-6014, 2018.9.10.) -- 131 of 615 -- 110 / 근로기준법 질의회시집 회사 분할 또는 합병 시 계약서류 보존 의무자는 누구인지 회사 분할, 합병 시 근로계약서의 보존 의무가 있는 회사는 어디인지 회사 분할, 합병 시 근로자에게 근로조건을 새로 명시, 교부하여야 하는지 「근로기준법」 제42조는 “사용자는 근로자 명부와 대통령령으로 정하는 근로 계약에 관한 중요한 서류를 3년간 보존하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제22조는 근로계약서를 근로관계가 끝난 날로부터 3년간 보존토록 규정하고 있는바, - 「근로기준법」 제42조의 입법 취지는 근로자의 권리관계 또는 근로관계에서 분쟁 발생 시 사용자에게 근로계약에 관한 중요한 서류를 보존하도록 의무를 부여함으로써 「근로기준법」 위반 여부 판단의 근거를 확보하여 근로자의 권익을 보호하기 위한 것으로 사료됨. 귀 질의의 내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, - 원칙적으로 법인의 분할, 매각 등으로 인한 고용관계 변동 시 기존 고용관계가 종료되고 새로운 고용관계가 시작되는 경우라면 기존 회사에게 서류 보존 책임이, 기존의 고용관계를 포괄적으로 승계하는 경우에는 고용관계를 승계한 회사에 서류 보존 책임이 있다고 할 것이나, - 구체적인 서류 보존 책임 여부는 회사 분할이나 매각의 경위와 동기, 당시 고용 관계에 대한 양 회사 간의 계약이나 합의 사항, 고용관계 서류 이전 여부, 당시 근로자에 대한 고용관계 관련 설명 내용, 이후 사정 변경 등 개별 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것으로 사료됨. -- 132 of 615 -- 제2장 근로계약 / 111 「근로기준법」 제17조는 사용자에게 근로계약을 체결, 변경할 때에 근로자에게 법령에서 정한 사항을 명시하여 교부토록 하고 있는바, 법인의 분할, 매각 등으로 인해 고용관계나 근로조건이 변동되는 경우에는 원칙적으로 근로조건을 명시, 교부하여야 할 것이나, 고용관계가 포괄적으로 승계되어 근로조건에 변동이 없는 경우에는 이러한 점을 근로자에게 설명, 고지하는 것으로도 가능할 것 으로 사료되나, 이러한 경우에도 가급적 새로이 근로조건을 명시, 교부하는 것이 바람직해 보임. (근로기준정책과-3793, 2020.9.21.) -- 133 of 615 -- 112 / 근로기준법 질의회시집 근로 개시 이후 근로계약서를 작성한 경우 법 위반에 해당하는지 근로를 개시한 이후 근무 중에 근로계약서를 작성･교부하는 경우, 「근로기준법」 제17조 위반에 해당하는지 「근로기준법」 제17조제1항은 “사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고, - 제2항은 “사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목･계산방법･지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.” 라고 규정하고 있음. - 따라서 위 조항에 따라 ‘근로계약을 체결할 때’에 근로조건을 서면으로 명시 하여 교부하여야 하며, 근로관계가 성립된 이후 근무 중에 근로조건을 서면 명시･교부하는 것은 원칙적으로 법위반에 해당할 것이나, 근로계약 체결과 동시는 아니지만 사회통념상 지체없이 서면 명시･교부한 것으로 평가할 수 있거나 근로계약 체결과 동시에 서면 명시･교부하지 못할 합리적 사정이 있었던 경우 등 예외적인 사정이 있는지 여부를 고려하여 최종적으로 법 위반 여부를 판단하여야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-2558, 2020.6.25.) -- 134 of 615 -- 제2장 근로계약 / 113 정보처리시스템을 이용하여 해고통지 등이 가능한지 근로계약서를 체결하는데 있어서 정보처리시스템에 로그인 후 별도 인증절차를 거치지 않고 사번 또는 성명을 입력하는 방식이 고용노동부의 ‘전자근로계약서 활성화를 위한 가이드라인’에 부합하는지 여부 정보처리시스템에 의한 해고 통지가 「근로기준법」 제27조에 따른 해고의 서면 통지 의무를 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부 정보처리시스템에 의한 연차유급휴가 사용촉진이 「근로기준법」 제61조의 연차 유급휴가 사용촉진절차에 방법(서면 촉구)을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부 취업규칙 불이익 변경을 위한 근로자집단의 동의를 받는 경우, 판례에서 제시 하는 ‘회의방식 등을 통한 근로자 상호 간 충분한 의견 교환’에 있어서 온라인 게시판 또는 오프라인으로 집단적 의견교환 절차를 거친 후에 ‘정보처리시스템 상에서 근로자별로 각 동의 여부를 표시하는 방식’도 유효한지 여부 「근로기준법」에서는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 근로자대표로 정의 하고 있는데, 정보처리시스템 상에서 전자투표를 통해 선출된 근로자대표가 유효한지 여부 우리부의 ‘전자근로계약서 활성화를 위한 가이드라인’에 따르면 전자근로 계약서를 작성하는 사용자와 근로자는 당사자의 서명을 포함한 문서를 전자화 하거나 “「전자서명법」에 의한 전자서명을 하는 등의 방법”을 유효한 전자 근로계약 방식으로 권고하고 있음. -- 135 of 615 -- 114 / 근로기준법 질의회시집 - 「전자서명법」 제2조제2호는 “전자서명이라 함은 서명자를 확인하고 서명자가 당해 전자문서에 서명을 하였음을 나타내는 데 이용하기 위하여 당해 전자 문서에 첨부되거나 논리적으로 결합된 전자적 형태의 정보를 말한다.”라고 규정하고, 제3조는 “공인전자서명 외에 전자서명은 당사자 간의 약정에 따른 서명, 서명날인 또는 기명날인으로서의 효력을 가진다.”라고 규정하고 있음. - 귀하의 질의 내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 전자근로계약의 방식은 원칙적으로 공인전자서명 방식을 권고하며, 공인전자 서명 방식이 아닌 방식(정보처리시스템에 로그인 후 사번 또는 성명을 입력하는 방식 등)의 경우에는 해당 방식이 「전자서명법」 제3조제3항과 같이 전자서명 으로서 효력을 가진다는 점을 당사자 간 명시적으로 약정하는 것이 전자근로 계약으로서의 효력에 다툼을 예방할 수 있을 것으로 판단됨. * 「전자서명법」 제3조(전자서명의 효력 등) ①다른 법령에서 문서 또는 서면에 서명, 서명날인 또는 기명날인을 요하는 경우 전자문서에 공인전자서명이 있는 때에는 이를 충족한 것으로 본다. ②공인전자서명이 있는 경우에는 당해 전자서명이 서명자의 서명, 서명날인 또는 기명 날인이고, 당해 전자문서가 전자서명된 후 그 내용이 변경되지 아니하였다고 추정한다. ③공인 전자서명 외의 전자서명은 당사자 간의 약정에 따른 서명, 서명날인 또는 기명날인으로서의 효력을 가진다. 「근로기준법」 제27조에 따른 해고의 서면통지는 원칙적으로 “종이로 된 문서”를 의미하고, 따라서 정보처리시스템을 통한 통보는 「근로기준법」 제27조에 의한 서면통지에 해당하지 않음. - 일부 판례(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결)에서 전자문서 통지의 경위(당사자의 특별한 요구 등) 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 효력을 인정하고 있으나, 판례에서 제시하고 있는 특별한 사정을 일반적인 사안에 적용하기 어려우므로 이를 근거로 정보처리시스템에 의한 해고통지를 서면 통지로 일반화 할 수는 없다고 판단됨. * 여기서 ‘서면’이란 일정한 내용을 적은 문서를 의미하고 이메일 등 전자문서와는 구별되지만, - 중략 - 이메일에 의한 해고통지도 앞서 본 해고사유 등을 서면 통지하도록 규정한 「근로 기준법」 제27조의 입법취지를 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 보아야 할 경우가 있다. -- 136 of 615 -- 제2장 근로계약 / 115 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 그 사용자인 참가인이 개최한 징계위원회에 출석하여 구체적인 비위 내용을 통보받고 그에 대한 소명의 기회를 가진 사실, ② 참가인은 징계위원회 의결 결과에 따라 원고를 해고하기로 결정한 사실, ③ 원고는 징계위원회 종료 후 참가인에게 부당해고를 당했으니 구제신청을 확실하게 해야겠다며 비위 내용에 관련된 CCTV 자료 일체를 원고 본인에게 보내지 말고 원고의 대리인인 담당 노무사에게 보내라고 요청한 사실, ④ 참가인은 위 노무사에게 이메일로 참가인의 대표이사 인감이 날인된 징계 결과통보서를 복사한 파일과 CCTV 관련 자료를 발송하였고, 노무사에게 전화하여 이메일 수신 여부를 확인한 사실, ⑤ 원고는 위 노무사로부터 징계결과통보서의 내용을 전달받고 경기지방노동위원회에 구제신청을 하여 해고에 대응한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 이메일에 의한 해고통지는 「근로기준법」 제27조 소정의 서면에 의한 해고통지로서 적법하다고 할 것이고, 이와 같은 취지로 판단한 원심 판결에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015 두41401 판결). 「근로기준법」 제61조에 따른 연차유급휴가 사용촉진이 인정되기 위해서는 서면, 즉 종이로 된 문서로 촉구 또는 통보하여야 하는 것이 원칙임. - 다만, 종이로 된 문서가 아닌 전자문서로서 연차휴가 사용촉진이 가능하기 위해서는 회사가 정보처리시스템을 완비하여 전자문서로 업무의 기안, 결재, 시행과정이 이루어져 근로자에게 개인별로 명확하게 촉구 또는 통보되는 경우에 한하여 서면 촉구 또는 통보로 인정될 수 있으나, - 단순히 정보처리시스템상의 내부 메일을 통해 통보하는 정도라면 이는 개별 근로자가 내부 메일을 반드시 열람한다는 보장이 없고, 열람했다 하더라도 메일 내용을 정확하게 인지했는지 확인할 수 없어 서면으로 촉구 또는 통보한 것으로 보기 어렵다고 할 것임. 판례는 취업규칙 불이익변경 절차에 대하여 “근로자 과반수로 구성된 노동 조합이 없는 때에는 근로자들의 회의 방식에 의한 과반수 동의가 필요하다고 하더라도, 그 회의 방식은 반드시 한 사업 또는 사업장의 전 근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식만이 아니라 한 사업 또는 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호 간에 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다고 할 것인데, 여기서 사용자측의 개입이나 간섭 이라 함은 사용자측이 근로자들의 자율적이고 집단적인 의사결정을 저해할 -- 137 of 615 -- 116 / 근로기준법 질의회시집 정도로 명시 또는 묵시적인 방법으로 동의를 강요하는 경우를 의미하고 사용 자측이 단지 변경될 취업규칙의 내용을 근로자들에게 설명하고 홍보하는 데 그친 경우에는 사용자측의 부당한 개입이나 간섭이 있었다고 볼 수 없다(대법원 2003. 11. 14. 선고, 2001다18322 판결).”라고 판시하고 있음. - 귀하의 질의 내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 법령은 각 근로자별로 동의 의사를 표시하는 방식을 별도로 제한 하지는 않고 있음. 따라서 해당 정보처리시스템이 각 근로자가 직접 동의 하였는지 등에 대하여 객관적으로 명확히 담보되는 방식이라면 그 방식도 가능할 것으로 판단됨. - 다만, 취업규칙 불이익변경에 있어 근로자의 집단적 의사결정은 동의의 형식적 방식보다는 사용자의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 사용자 측이 개정내용에 대해 충분히 설명하고, 근로자 상호 간에 충분한 의견을 교환하여 찬반 의견을 집약, 취합하는 절차가 더욱 중요함을 알려드림. 「근로기준법」상 근로자대표 선정 방법에 대하여는 별도의 방식이 특정되어 있지 않음. - 귀하의 질의 내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 사용자의 영향력을 배제한 상태에서 근로자들이 대표자를 선정하는 것이므로 정보처리시스템상의 전자투표도 가능할 수 있을 것임. 다만, 그 정보처리시스템상의 전자투표가 공정성, 객관성 등이 명확히 담보되는 방식이어야 할 것임. (근로기준정책과-3257, 2019.6.10.) -- 138 of 615 -- 제2장 근로계약 / 117 근로계약서에 임금 구성항목 외 구체적인 산식을 기재하지 않으면 법 위반인지 근로계약서에 임금에 대하여 규정하면서 월급의 임금구성 항목 외에 구체적인 산식의 형태로 계산식을 기재하지 않으면 「근로기준법」 제17조 위반인지 사용자가 임금대장을 작성하지 않은 경우 근로자가 임의대로 작성한 임금대장이 유효한지 「근로기준법」 제17조제2항은 “사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성 항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.”라고 규정하고 있음. - 여기에서 ‘계산방법’은 근로자의 임금을 정확히 산정할 수 있도록 구체적으로 기재하라는 취지로서, 월급제 근로자에게 근로계약서에 월별 구체적인 임금 구성 항목과 그 금액을 모두 상세히 기술하여 임금액 산정 등에 문제가 없다면, 단순히 이를 더욱 세부적으로 계산식의 형태로 기재하지 않았다고 하여 법률 위반으로 보기는 어려울 것으로 사료됨. 사용자는 임금대장을 작성할 의무가 있으며 이를 위반한 경우 500만원 이하의 과태료를 부과받을 수 있음. - 다만 이와 별개로 사용자가 임금대장을 작성하지 않았다고 하여 근로자가 임의로 작성한 임금대장이 그 자체로 유효한 임금대장이 되기는 어렵고, 그 자료가 사실에 기반한 것인지 등에 대한 구체적인 조사와 확인 등의 절차가 필요할 것으로 판단됨. (근로기준정책과-6461, 2019.12.24.) -- 139 of 615 -- 118 / 근로기준법 질의회시집 근로조건 서면 교부로 근로계약 내용을 변경할 수 있는지 근로자 입사 시 최초 근로계약을 체결한 후 경영상 부득이하게 근무형태 및 근무시간 등을 변경하게 되면 변경된 사항에 따라 근로계약서를 재작성하고 있으나, 근로자가 근로계약서 작성을 거부할 경우 - 변경하고자 하는 임금, 근무시간 등이 명시된 서면(안내문 등) 교부로 근로 계약서를 교부한 것과 동일한 법적 효력을 발생시킬 수 있는지 「근로기준법」 제17조제1항은 “사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, - 제2항은 “사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목･계산방법･지급 방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령 령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.”라고 규정하고 있음. 질의 내용의 사실관계가 정확하지 않아 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 근무시간이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 변경 동의 등으로 적법하게 변경 되었다면 근로계약서에 이를 명시하여 교부함이 타당할 것임. - 그러나 질의내용과 같이 소속 근로자들이 근무시간과 관련하여 근로계약 변경을 거부하고, 그 외 단체협약 등을 통해 이에 대해 적법하게 변경된 바도 없다면 근무시간에 대하여 근로계약 내용이 변경되었다고 볼 수 없음. -- 140 of 615 -- 제2장 근로계약 / 119 - 따라서 사용자가 일방적으로 관련 내용을 작성하여 근로자에게 서면(안내문 등)을 송부하였다고 하여, 이를 「근로기준법」 제17조제2항의 근로계약의 서면 교부로 볼 수는 없을 것으로 판단됨. (근로기준정책과-5108, 2018.8.3.) -- 141 of 615 -- 120 / 근로기준법 질의회시집 근무계획표에 따라 소정근로일 및 휴일을 정하는 것이 가능한지 근로계약을 체결할 때 휴일과 소정근로일을 특정하지 아니하고, 매월 초 회사의 근무계획표에 따라 소정근로일 및 휴일을 정하는 것이 가능한지 「근로기준법」 제17조에서 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 휴가 등 법령에서 정하는 사항을 명시하도록 하는 한편, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제17조에서는 기간제근로자 또는 단시간근로자와 근로계약을 체결할 때 명시해야 하는 사항을 별도로 규정하고 있음. - 이는 사용자가 우월한 지위를 남용하여 구체적인 근로조건을 제시하지 아니한 채 근로조건의 불확정 상태하에서 근로자의 근로를 수령하는 것을 방지하기 위한 것으로, 이러한 취지를 고려할 때 원칙적으로 사용자는 근로 계약을 체결할 때 소정근로시간(단시간근로자인 경우 근로일 및 근로일별 근로시간)을 명시하여야 할 것임. 한편, 관공서의 공휴일 적용과 관련하여 근무편성 시 관공서 공휴일에 근무할 근로자를 고의로 누락하거나 이날을 제외하는 방법 등으로 유급휴일을 보장 하지 않거나 그간의 관행을 벗어나 관공서 공휴일 유급휴일의 적용을 잠탈 하려는 사용자의 의도 등에 따라 근로자의 임금 수준이 감소하였다면 이는 법 개정의 취지에 부합한다고 보기 어렵다 할 것임(임금근로시간과-660, 2021.3.23.). -- 142 of 615 -- 제2장 근로계약 / 121 귀 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 「근로기준법」 제17조 규정 취지, 관공서 공휴일 적용 법 개정 취지 등을 고려 할 때 교대제 근무 등으로 인해 부득이 소정근로일을 사전에 확정하지 못하고 매월 근무계획표에 따라 정한다 하더라도, 휴일에 관하여는 근로계약을 체결 할 때 정하거나 취업규칙 등에 휴일을 특정하고 그에 따라 휴일을 적용하는 것이 바람직할 것임. (근로기준정책과-1552, 2022.5.12.) -- 143 of 615 -- 122 / 근로기준법 질의회시집 타인 명의를 빌린 근로계약서의 효력 및 법 위반 여부 근로자가 타인의 명의를 빌려 근로계약서를 작성하였으나 사용자는 근로자가 타인의 명의를 빌린 사실을 인지하지 못하였을 경우 어떠한 제재를 받는지 근로계약서는 본인의 명의로 체결해야 하며, 「민법」 제657조에서 사용자와 노무자의 권리의무의 전속성에 대해 규정하고 있고, 「근로기준법」 제67조 제1항에서 친권자나 후견인이라 하더라도 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없도록 규정하고 있음을 감안할 때 제3자의 명의나 본인을 대리하여 제3자가 근로계약을 대리하여 체결하는 것은 허용되지 않는다 할 것임. - 따라서, 타인의 명의로 작성된 근로계약서는 효력이 없고, 사용자는 근로계약 서면 명시 의무를 위반한 것으로 판단됨. - 다만, 근로계약 서면 명시 의무 위반과 관련된 법 위반 사실에 대하여는 사용자가 그 사실을 알고 있었는지 등 고의가 있었는지 여부에 따라 처벌여부는 달라질 수 있음을 알려드림. (근로기준정책과-4078, 2021.12.8.) -- 144 of 615 -- 제2장 근로계약 / 123 근로조건 명시 의무 위반 여부 ○○○활동지원사의 아래 근로계약서상 소정근로시간에 관한 기재사항이 「근로기준법」 제17조 규정에 따른 근로조건 명시 의무를 다하였다고 볼 수 있는지 제3조(근로시간) ① “을”의 근로형태는 시간제근로로서 근무일 및 근로시간은 주 40시간, 연장 12시간 내에서 이용자와 협의하여 정하되, 사업의 특성상 서비스 제공시간에 제한을 둘 수 있다. 4. 근로시간 및 휴게 ❍ 업무시간은 ~부터 ~까지로 하되, 이용자와 협의에 따른다. 다만, 바우처사업의 근로 시간을 변경할 수 있으며 변경된 근로일과 근로시간은 근로계약상의 소정근로일과 소정근로시간을 변경한 것으로 본다. 업무시간은 활동지원서비스를 제공하는 시간으로 하며, 정확한 시간은 활동지원서비스 전자결제시스템을 통하여 산출한다. 제4조(근로시간 및 휴게시간) ① 직원의 근로시간은 9시부터 22시 사이에 제공하는 서비스시간으로 본다. 제4조 [근로시간 및 휴게] 근로시간은 활동지원사 이용계약에 따라 활동지원서비스를 제공하는 시간으로 하며, 근로를 수행한 시간은 활동보조서비스 이용자가 작성한 활동지원사의 활동기록지(일지) 또는 활동보조서비스 전자결제시스템을 통하여 산출한다. -- 145 of 615 -- 124 / 근로기준법 질의회시집 「근로기준법」 제17조에서 사용자는 근로자와 근로계약을 체결할 때에 근로 자에게 법령에서 정하는 사항을 명시하고, 임금, 소정근로시간, 휴일, 휴가 등 주요 근로조건에 대하여는 서면으로 명시･교부하도록 규정하고 있고, - 임금 등 주요 근로조건에 관한 서면 명시･교부 의무를 다하였는지 여부를 판단함에 있어서는 사용자가 근로자에게 교부한 그 서면에 동 법 규정에서 정한 주요 근로조건이 모두 포함되어 있지 않다면 그 의무를 이행하였다고 보기에는 어렵다고 할 것이며, - 서면 명시･교부 사항이 모두 포함하고 있는지 여부는 명칭만을 갖고 판단할 것이 아니라 실제 그 내용이 포함되어 있는지 여부를 갖고 판단하여야 할 것임. 귀 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 「근로기준법」 제2조제1항제8호에서는 “소정근로시간이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.”라고 규정하고 있고, - 이때 소정근로시간이란 근로계약, 취업규칙 등으로 정한 시업 시각에서 종업 시각까지 시간 중 휴게시간으로 정한 부분을 뺀 시간으로 근로자로서는 근로 제공의무를 부담하기로 약속한 시간이고, 사용자로서는 근로제공의무의 이행에 대하여 임금을 지급하기로 약속한 시간을 말함. - 「근로기준법」 제17조 규정의 취지, 소정근로시간의 개념 등을 고려할 때 사용자가 근로계약을 체결 또는 변경할 때에 소정근로시간에 대한 서면 명시･ 교부 의무를 다하였는지 여부는 서면 교부한 근로계약서에 포함된 내용으로 근로자가 법 규정에 따른 소정근로시간을 명확히 확인할 수 있어야 할 것이고, 서면 명시･교부 사항이 모두 포함하고 있는지 여부는 명칭만을 갖고 판단할 것이 아니라 실제 그 내용이 포함되어 있는지 여부를 갖고 판단하여야 할 것임. -- 146 of 615 -- 제2장 근로계약 / 125 - 만약 사용자가 근로자에게 교부한 근로계약서에 소정근로시간에 관한 사항이 기재되어 있으나 그 내용이 다소 불분명한 경우에는 소정근로시간 등의 근로 조건에 관한