근로기준법 질의회시집 (2018.4.~2023.6.) (1/9)

이유

-- 1 of 615 -- -- 2 of 615 -- -- 3 of 615 -- -- 4 of 615 -- -- 5 of 615 -- -- 6 of 615 -- -- 7 of 615 -- -- 8 of 615 -- -- 9 of 615 -- -- 10 of 615 -- -- 11 of 615 -- -- 12 of 615 -- -- 13 of 615 -- -- 14 of 615 -- -- 15 of 615 -- -- 16 of 615 -- -- 17 of 615 -- -- 18 of 615 -- -- 19 of 615 -- -- 20 of 615 -- -- 21 of 615 -- -- 22 of 615 -- -- 23 of 615 -- -- 24 of 615 -- 제1장 총칙 / 3 제1장 총 칙 1 근로자 「군형법」상 군인의 근로자성 여부 「군형법」 제2조제2항의 군인(장교, 준사관, 부사관, 병)이 「근로기준법」 제2조 제1항제1호에 따른 근로자인지 국가 또는 지방공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 「근로기준법」상의 근로자(대법원 1987.2.24. 선고 86다카1355 판결)에 해당하나, 공무원인 근로자의 근로조건에 관한 사항은 특별법인 「국가공무원법」이 적용되므로 원칙적으로는 「근로기준법」의 적용을 받지 않음. - 따라서 구체적인 사실관계는 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 「군형법」 제2조제2항의 군인이 「국가공무원법」상 ‘특정직공무원’에 해당한다면 앞서 살펴본 바와 같이 「근로기준법」상의 근로자에 해당되고 근로조건 등에 관한 사항은 특별법인 「국가공무원법」, 「군인사법」의 적용을 받을 것으로 사료됨. (근로기준정책과-1384, 2021.5.11.) -- 25 of 615 -- 4 / 근로기준법 질의회시집 센터 운영 수탁기관이 임명한 센터장의 근로자성 여부 A시청이 학교법인 B대학교와 위･수탁 협약서를 체결하여 A시 육아종합지원 센터의 운영을 위탁하였는데, 수탁기관인 B대학교에서 임명한 센터 시설장이 「근로기준법」상 근로자인지 (갑설) 진정인은 센터장으로서 사업자등록증과 4대보험상 대표로 되어 있으나, 이는 B대학교로부터 센터장으로 임명되었기 때문이며, 모든 것은 위탁 기관과 수탁기관의 협약 내용 및 관련 법령 등에 근거하여 행하였으므로 독립적으로 사업을 영위한 것으로 볼 수 없음. 임금 등을 B대학교와 따로 정하지는 않았으나 독자적으로 정하지도 못하였고 위탁기관인 A시의 규정에 따라 정하였으며, 인사권에 있어서 독립적이지 못하였으며, B대학교에서 진정인에 대한 징계 처분을 행한 것으로 보았을 때 진정 인은 중간관리자로서의 권한을 행사한 것으로 보아 「근로기준법」상 근로자로 판단됨. (을설) 진정인이 직접 위･수탁 관련 자료를 준비하여 A시청에 제출하였고, 센터장으로서 직원들의 인사관리, 출근 등 복무관리, 물품의 구입, 재무, 회계 등을 직접 관리하여 센터 운영에 관한 실질적인 권한을 보유한 것으로 보이고, 이에 대하여 B대학교 및 A시의 실질적인 관여는 없었으며, 진정인은 출퇴근 등에 대하여 B대학교로부터 통제를 받지 않았고, 진정인의 임금을 B대학교가 정하는 것이 아니라 A시에서 통보된 인건비 지원기준에 따라 본인이 정하였으며, 센터장에 대한 징계의 경우 센터장이 직장 내 괴롭힘의 가해자이기에 센터장을 임명한 B대학교에서 B대학교의 취업규칙이나 인사규정이 아닌 센터의 인사규정에 근거하여 행한 것임. 진정인은 센터의 센터장으로서 비영리사업의 사업자등록증이라 할 수 있는 세무서 발행 고유번호증에 대표자로 등재되어 있고, 해당 -- 26 of 615 -- 제1장 총칙 / 5 시설 종사자들의 국민연금, 고용보험 등 사회보험의 신고의무자인 점 등을 살펴보았을 때, 진정인은 B대학교로부터 사무처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무집행권을 행사한 것으로 보이고, 진정인이 임금을 목적으로 피진정인과 사용종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기는 어려우므로 진정인을 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없다고 사료됨. 「근로기준법」상 근로자는 직업의 종류나 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 종속적인 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, - 여기서 사용종속관계는 ①업무 내용을 사용자가 정하고, ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, ③업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산 으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑨사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 판단하여야 할 것임(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, - 질의상의 ‘진정인 주장’으로 기재된 내용 중, 센터 직원 면접 시 면접관(총 3명) 으로 센터장인 진정인 외에도 수탁기관(B대학교), 위탁기관(A시청) 측에서 각 1명 또는 수탁기관 2명이 참여하는 등 센터장이 인사권을 독립적으로 행사 했는지에 대한 다툼의 여지는 있으나, -- 27 of 615 -- 6 / 근로기준법 질의회시집 - 진정인인 센터장이 센터 직원 면접 시 면접관으로 참여하여 인사권을 행사 하였고, 사업자등록증상 대표가 센터장 명의인 점, 진정인을 ‘A시 육아종합 지원센터 센터장’으로 임명한 수탁기관의 장(B대학교 총장)이 진정인과는 임금에 대해 별다른 논의를 하지 않았던 점, 진정인은 정해진 출퇴근 시간이 따로 없었던 점, B대학교 총장에게는 별도의 보고체계가 없고 별도로 업무적인 지시를 받은 것이 없었고 겸업에 대한 제재가 없었던 점, B대학교의 취업 규칙이나 인사규정을 적용받지 않았던 점, 센터의 회계가 B대학교와 분리 되어 있었고 설비･예산･비소모품의 실제 소유권이 센터에 있었던 점 등이 확인되고 있는바, - 귀 지청의 조사를 통한 진정인 주장만으로도 근로자성을 인정하기 어려운 요소가 다수인 것으로 확인되고 있어 수탁기관의 장인 B대학교 총장으로 부터 상당한 지휘･감독하에 업무를 수행했다고 보기에는 어려움이 있으므로, 귀 지청의 “을”설이 타당하다고 사료됨. (근로기준정책과-809, 2021.3.16.) -- 28 of 615 -- 제1장 총칙 / 7 견습노선 운전자의 근로자성 여부 A업체는 시내버스운송사업을 경영하는 사업체로서 운전기사를 채용함에 있어 서류심사, 면접(기능테스트), 견습, 신규정밀검사를 실시하여 최종 합격자에 한해 근로계약을 체결하고 있음. - 견습기간*은 입사 예정 운전자들의 근무경력 등을 감안하여 사측에서 결정 하고 주행연습, 노선견습 등으로 구분되어 주행연습(통상 1주일)은 사측 견습 부장의 동승하에 버스 주행 및 조작방법 등에 대해 교육을 받는 것이고, 노선 견습은 주행연습이 완료된 이후 입사 예정 운전자들이 실제 운행할 노선에 투입되어 기존 근무자들의 운송(이용객 수송) 시에 동승을 하면서 노선에 대한 전반적인 사항을 숙지시키는 것임(일부 시간은 입사 예정 운전자들이 기존 근무자를 동승시켜 이용객을 직접 수송하는 경우도 있음). * 통상 1개월 가량 소요, 견습기간 동안 개인 사정으로 참석하지 못할 경우 해당 기간만큼 견습기간이 늘어나며 견습과정을 거치지 아니할 경우에는 채용 불가 - 상기 견습과정을 모두 거친 후 최종평가(입사 예정 운전자들의 실제 운행과정에 대한 평가)를 거쳐 최종 채용여부가 결정되며 이후 근로계약서를 작성함. 위 사실관계에 근거할 때 견습노선 운전자가 「근로기준법」상 근로자에 해당 하는지 「근로기준법」상 근로자 여부는 계약의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘･감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조) 하여야 할 것임. -- 29 of 615 -- 8 / 근로기준법 질의회시집 귀 질의의 버스회사 입사예정자가 노선 견습을 위한 운전교육을 받는 경우 근로자에 해당되는지는 당해 교육의 형태 및 성격 등을 종합적으로 살펴보아 사용종속관계 성립 여부를 판단하여야 할 것인바, - 질의상 노선습득 교육(통상 1개월)이 자율적인 교육 참여 등 임의성을 가진 경우라면 사용종속관계가 있다고 보기 어려울 것이나, 이와 달리 사용자의 지배･감독하에 본래의 근로에 준하는 승객을 수송하는 일련의 교육과정이라면 사용종속관계가 성립한다고 할 것임. 귀 질의서상으로는 구체적인 사실관계를 확인하기 어려워 명확한 회신은 곤란하나, - 견습 운전자가 정식채용 전 통상 1개월간의 교육을 반드시 받아야 하는 점, 견습부장의 동승하에 주행연습을 하거나 버스를 직접 운행하고 실제로 승객을 수송하는 경우도 있는 점, 견습시간이 매일 일정하게 정해진 점, 견습기간 중 회사 버스를 이용할 뿐 스스로 작업도구를 조달하거나 비용을 부담한다고 보기 어려운 점 등으로 볼 때, - 교육기간 중에 있는 견습 운전자는 「근로기준법」상 근로자로서 사용종속 관계하에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다고 사료됨. - 다만, 교육기간 중에 구체적 지휘･감독을 받았는지 여부 등 귀 지청의 질의 안에서 구체적으로 확인되지 않은 사항에 대해서는 추가적인 검토가 필요하며, 그 결과에 따라 근로자성에 대한 판단은 달라질 수 있음에 유의해 주시기 바람. (근로기준정책과-4907, 2020.12.9.) -- 30 of 615 -- 제1장 총칙 / 9 사회복무요원의 근로자성 여부 「병역법」상 사회복무요원이 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 보내주신 내용에 따르면 사회복무요원도 복무를 하고 그에 대한 대가로 「병역법」 제31조 등에 따라 보수를 지급받는 점을 고려할 때, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 띠고 있으므로 근로자성이 인정된다는 취지인 것으로 사료됨. - 「근로기준법」상 근로자는 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자”를 말함(「근로기준법」 제2조제1항제1호). - 여기서의 “임금을 목적으로” 한다는 의미는 노동력을 제공하여 상대방으로부터 일정액의 금전을 받는 행위를 모두 포함하는 것은 아니며, 노무제공의 대가로 그에 상응하는 「근로기준법」상 임금을 받을 것을 목적으로 하는 근로계약을 지칭한다고 할 것임. * 예를 들어 「병역법」상의 병사나 학군사관 후보생 등이 지급받는 보수, 학교 배움터지킴이 (대법원은 근로자가 아닌 자원봉사로 판결)가 학교에 노동력을 제공하고 지급받은 금품 등은 외형적으로 노동력을 제공하고 금전(보수)을 지급받고 있지만 이를 「근로기준법」상 근로관계로 보지 않고 있음을 참고 - 아울러 사회복무요원은 「병역법」 제2조제1항제10호에서 정의하는 바와 같이 “‘소집’되어 ‘복무’하는 사람”을 말하는바, 이를 근로계약 관계로 보기는 어렵다고 사료되며, 「병역법」 제2조제1항제5호에서 정의하는 바와 같이 「근로기준법」이 적용되는 “고용주”에 일정기간 고용되어 근로를 제공하면 복무를 마친것으로 보는(「병역법」 제39조제1항) 산업기능요원과는 구분되는 것으로 판단됨. (근로기준정책과-1538, 2020.4.10.) -- 31 of 615 -- 10 / 근로기준법 질의회시집 채용 전형 중에 있는 자의 근로자성 여부 채용 전형 중 3차 전형에 응시한 자가 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 기존 행정해석에 따르면, “교육이 향후 채용될 경우에 필요한 업무 적응능력이나 적격성 여부 판단 등을 목적으로 하면서 교육의 수료실적에 따라 채용여부를 결정하는 등 임의성을 띤 경우라면 피교육자와 회사 간에 사용종속관계가 있다고 보기 어려우므로 「근로기준법」상의 근로자에 해당하지 않는다(근기 68207-218, 2000.1.27.)”라고 보고 있음. - 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 동 사안은 근로자 채용에 있어서 1차에서 3차까지 전체 전형을 마지막까지 통과해야 최종 합격과 함께 입사하게 되는 형태에 해당하는 것으로 보임. - 3차 전형의 경우 집체를 통해 영업 관련 직무교육을 받기는 하나, 이에 대한 과제 부여 등 매일 평가를 실시하고 그 결과가 기준 점수 80점에 미달하는 자는 퇴소, 즉 전형에서 탈락하는 형태로서, [사실관계] □ 3차 전형은 집체･합숙 형태로 운영되며 4주~6주 기간 동안 월요일 13시에 입소하여 금요일 14시에 퇴소함. □ 내용에 있어서는 입문교육과 평가(매일)로 진행되고, 매일 평가를 실시하여 기준점수 80점이 미달되면 상담 및 퇴소고지 후 탈락처리 되며, 평가 기준점수 미달자가 상담 전에 자진해서 퇴소하거나 기준점수보다 높아도 자진해서 나가면 자진퇴소 처리됨. □ 근로계약서는 3차 전형 마지막날에 작성함. -- 32 of 615 -- 제1장 총칙 / 11 - 상기 기존 행정해석과 같이 수료실적에 따라 채용 여부를 결정하는 임의성을 가진 채용 전형에 해당하는 것으로 판단됨. 더불어 다른 행정해석 중 이미 채용 전형에 합격하여 채용할 것을 전제로 한 연수과정에 대한 해석(근기 01254-751, 1993.4.27.)은 동 질의사항과 사실 관계가 달라 직접 적용하기 어렵다고 사료됨. 따라서 3차 전형 탈락자에 대한 교육비 미지급 등의 정당성은 별론으로 하더 라도, 채용 과정에서 평가 결과에 따라 채용 여부가 결정되는 채용 전형 중에 있는 자는 「근로기준법」상 근로자로 보기 어렵다고 사료됨. (근로기준정책과-564, 2019.1.28.) -- 33 of 615 -- 12 / 근로기준법 질의회시집 헤어디자이너의 근로자성 여부 헤어디자이너가 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 아래 대법원 판례의 기준에 따라 개별 사안을 검토하여 판단함. * 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정 급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 함. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 됨 (대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결). 질의상에 사실관계가 구체적이지 않아 명확하게 판단하기는 어려우나, 주어진 내용에 한정하여 판단하면, - 해당 헤어디자이너는 부여된 미용시술 업무(펌, 커트, 염색 등)를 수행하고, 원장으로부터 SNS메신저(카카오톡)를 통한 업무지시, 의무적 교육 참석 지시, 매주 일요일 마케팅 회의 참석 지시, 온라인을 통한 사업장(미용실) 홍보 업무 지시 등을 받는 점을 보았을 때 원장(사업주)으로부터 상당한 지휘, 감독을 받는 것으로 보이는 점, -- 34 of 615 -- 제1장 총칙 / 13 * 미용 시술 과정에 원장으로부터 구체적인 지휘, 감독이나 지시가 없는 점은 전문 기술자로서의 업무 특성에 기인한 것으로 이를 들어 근로자성을 배제하는 근거로 삼기는 어려움(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결). - 출퇴근 요일(주 5일)과 시간(10시~22시30분), 업무 장소(미용실)가 정해져 있어 이를 임의대로 변경할 수 없고, 지각할 경우 지각비 부과 및 고객배정 시 순번 제외 등의 제재가 이루어지고, 정해진 퇴근시간 이전에 조퇴하거나, 휴무를 사용할 때는 원장의 사전 승인을 받아야 하며, 휴가는 하기휴가, 설날, 추석 각 3일만 가능하고, 손님이 많은 금요일, 토요일은 사용할 수 없는 등 노무 제공에 있어서 원장으로부터 상당한 구속을 받는 점, - 출근 후 퇴근시간까지는 별도의 휴게시간 없이 미용실 내에서 식사를 해결하고, 미용 업무와 고객 대기를 위해 종일 미용실에서 상주해야 함으로써 사실상 소속 미용실에 대한 근로제공에 있어 계속성과 전속성이 인정되는 점, - 개인적으로 소유한 가위 및 드라이어 등을 제외하면 미용 시술을 위한 주요 장비인 열기계, 펌세팅 기계 및 제반 시설, 비품을 소유하고 있지 않고 미용실에서 무상으로 제공받고 있는 점, 임의대로 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 것이 불가능한 점 등을 보았을 때 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 한다고 보기 어려운 점, - 미용 요금과 요금 할인에 대한 결정권이 전적으로 원장에게 있는 등 헤어 디자이너가 자체적으로 이윤의 창출과 손해의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합해 보면, - 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것으로 이는 「근로기준법」상 근로자에 해당하는 것으로 판단됨. - 매월 기본급이 아닌 매출 대비 일정 비율(30%)을 지급받는다거나, 사업소득세를 납부한다거나, 근로계약서가 아닌 업무위탁계약서를 작성한 사실이 있다고 하더라도, 이는 판례에서 명시하고 있다시피 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 사항이므로 그러한 점만으로 근로자성을 부정할 수는 없을 것으로 판단됨. -- 35 of 615 -- 14 / 근로기준법 질의회시집 - 아울러 실제 구체적인 사안에서는 양 당사자의 주장과 그에 따른 입증자료 등에 대한 상당 기간의 구체적인 조사를 통해 명확한 사실관계를 파악한 후 판단할 수 있는 것이므로 한정된 자료를 전제로 한 상기 판단과는 그 법적 판단이 다를 수 있음을 알려드림. (근로기준정책과-2947, 2019.5.21.) -- 36 of 615 -- 제1장 총칙 / 15 실무수습 중인 공인노무사의 근로자성 여부 「공인노무사법」 제5조의2제1항 및 동법 시행령 제16조에 따른 실무수습 공인 노무사가 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 「공인노무사법」 제5조의2제1항 및 동법 시행령 제16조, 시행규칙 제7조는 공인노무사 자격이 있는 사람은 직무를 개시하려면 6개월 이상 1년 이내의 연수교육(직무교육 및 실무수습)을 의무적으로 받도록 하고, 연수교육 기관으로 공인노무사회 등을 규정하고 있음. - 공인노무사회의 「공인노무사 연수교육규정」에 따르면 한국공인노무사회장은 실무수습 시 출석요건 미달 및 허위 출석 등의 경우 연수를 중지시킬 수 있는 점, 실무수습 등 연구교육 중 논문, 보고서 등의 제출 의무를 부여하고 있는 점, 수습공인노무사가 연수교육에 소요되는 비용을 부담하는 근거를 규정하고 있는 점, 지도공인노무사의 지정 및 수습공인노무사에 대한 실무수습 평가 의무를 규정하고, 교육･연수위원회는 수습노무사의 연구과제 보고 등에 근거 하여 평가 후 이사회에 이를 보고하도록 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 살펴보면 「공인노무사법」 제5조의2제1항에 의한 실무수습은 원칙적으로 교육 및 연수의 과정으로 봄이 타당하고 그렇다면 「근로기준법」상 근로자로 보기는 어려울 것으로 보임. 다만, 판례는 「근로기준법」상 근로자인지 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘, 감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참고)하여야 한다고 판시하고 있는바, -- 37 of 615 -- 16 / 근로기준법 질의회시집 - 연수교육규정 등에도 불구하고 실제로는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자(노무법인)에 근로를 제공하였다면 「근로기준법」상 근로자에 해당할 수 있음을 함께 알려드림(근로자에 해당할 경우 실무수습 기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에 포함될 것임). (근로기준정책과-5076, 2018.8.1.) -- 38 of 615 -- 제1장 총칙 / 17 회사와 근로계약을 체결한 아마추어 운동선수의 근로자성 여부 회사와 근로계약서를 체결하여 선수단에서 활동하는 장애인 아마추어 운동 선수가 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, - 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ①업무 내용을 사용자가 정하고 ②취업 규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격 인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑨사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 함(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조). -- 39 of 615 -- 18 / 근로기준법 질의회시집 귀 질의의 내용만으로는 구체적인 사실관계가 불분명하여 명확한 회신은 드리기 어려우나, - 귀사와 선수는 「근로기준법」 제17조에서 규정하고 있는 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가 등이 명시된 ‘근로계약서’를 체결하고 있는 점, 업무내용은 각 선수마다 볼링, 탁구, 테니스 등 종목별 운동 등으로 정해져 있고, 소정 근로시간(월~금 10시~14시)과 근로 장소(종목별 지정 체육관)가 지정되어 있는 점, 귀사의 통상 근로자와 마찬가지로 취업규칙과 복무규정을 적용받고 사번을 부여받고 있는 점, 휴가 사용에 있어서 각 종목별 조장의 승인하에 근태대장을 작성하고 회사 인사시스템에 등록하는 승인 절차를 거치고, 그 외에 사항에 대하여 조장이 근태 등 인사 관련 사항을 상위 관리자에게 수시로 보고 하는 등 사용자의 지휘, 감독하에 있다고 보이는 점, 운동선수로서 운동장비를 개인의 선호를 고려하여 직접 구매하고 있으나 사용자가 장비구입 등의 명목으로 매월 20만원의 정기수당을 지급하고 있는 점, 임금은 시급을 기준으로 매월 정기적으로 지급받고, 여기에는 주휴수당, 연차휴가 미사용수당, 장비 구입비, 복지포인트, 조장의 경우 직무수당 등이 포함되어 기본급 또는 고정급의 형태로 지급되어 있는 점, 이에 따라 노무제공으로 인한 이익의 창출 또는 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 볼 수 없는 점, 재직 중 다른 사용자 에게 근로를 제공할 수 없거나 제3자를 통해 업무를 대체하게 할 수 없는 등 근로제공의 계속성, 전속성이 인정되고, 대체성이 없다고 보이는 점, 매월 근로소득세와 고용보험, 국민연금 등 사회보험료를 납부하고 있는 점, 운동 선수의 특성상 업무수행 과정에 통상의 근로자에 비해 자율성이 상당 부분 인정되는 등의 특징이 있기는 하나 이는 업무의 고유 특성에서 기인하는 것 으로 보이고 동 사실만을 가지고 근로자성을 부인하기는 어려울 것으로 판단 되는 점 등을 종합하면, 귀사와 근로계약을 체결한 아마추어 운동선수는 「근로 기준법」상 근로자로 판단됨. (근로기준정책과-5583, 2018.8.24.) -- 40 of 615 -- 제1장 총칙 / 19 현금운송 지입차주의 근로자성 여부 진정인은 화물운송업 사업자(A사) 지입차주로서 A사와 현금운송 도급계약을 체결하여 현금입출금기에 대한 현금운송서비스업 사업자(B사)의 ○○사무소 등에서 현금수송차량 기사로 운행업무를 수행하다가 퇴사하였는데, 현금운송 지입차주가 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 * B사는 A사와 현금운송 도급계약을 체결하여 현금수송용 차량을 통한 현금 운송용역을 제공받음. (갑설) 현금운송 지입차주는 「근로기준법」상 근로자가 아님. - 진정인의 현금수송용 화물차량은 「화물자동차 운수사업법」 제11조 등에 따라 허가받은 사항의 범위 즉 ‘현금 수송용 업무’ 용도로만 사용하도록 되어 있고 진정인의 독립적인 다른 업체와의 ‘현금 수송용 업무’ 사용 용도와 관련하여 제한한 적이 없음. - 「화물자동차 운수사업법 시행규칙」 제21조제3호에 따라 밤샘 주차하는 경우 반드시 ‘차고지’에 주차하도록 되어 있어 협의하여 B사 인근의 공용 주차장에 주차하고, 진정인의 편의를 위하여 화물차량의 키를 B사에서 보관한 것으로 진정인에게 현금수송용 차량의 사용 용도, 주차, 키 관리 등에 대해 지시한 적이 없음. - 현금운송 업무 수행 시 방문일정 내지 이동순서를 효율적으로 결정하기 위해서는 담당구역이 자주 바뀌는 현금호송 요원에 비해 담당구역의 지리나 교통체증 여부에 대해 많은 경험과 정보를 가지고 있는 화물차량 운전기사인 진정인이 주도적으로 방문일정 및 이동순서를 결정하였음. - B사는 화물차량 운전기사와 현금호송 요원에게 「경비업법」, 경찰청장의 「감독 명령 제2013-1호」 및 ‘현금호송경비업체 관계자 간담회 교양자료’ 등에 따라 현금운송 시 3인1조를 편성하여 운영하고 주의사항과 사고사례를 전달하고, -- 41 of 615 -- 20 / 근로기준법 질의회시집 보안상 사무실 출입문에 지문인식 처리를 하였으며, 현금운송차량의 CCTV는 보안장치의 일환으로 의무적으로 설치, 신인도를 위해 B사의 로고의 유니폼을 입고 차량에 로고를 한 것 등은 현금운송 업무 특성상 사고예방 및 효율적인 업무수행을 위한 것으로 사용자의 지휘 감독에 의한 것이라고 보기 어려움. - 진정인과 A사의 도급계약 체결 당시 운송도급료 지급방법을 ‘월정액 운송도급료 2,100,000원’와 ‘건당 운송도급료 2,200원’ 중에서 진정인이 월정액 운송 도급료를 선택한 결과로 매월 고정급이 지급되었고, 18시 30분 이후 추가현송 (CD기, ATM기에 현금을 추가 충전)하여야 하는 사례를 대비하여 도급계약서상 정해진 추가 운송료를 산정하고 지급하기 위해 차량운행일지를 작성하였음. - 진정인이 A사에 매월 지입료뿐만 아니라, 계약서에 A사가 지급하기로 한 ‘3,500KM 이상 운행 시 차량소모품 대금 지급과 통행료, 주차료’외 차량 수리비, 보험료, 제세공과금 등 차량유지관리에 필요한 제반 경비 및 교통 법규위반 범칙금을 모두 차량의 소유주인 진정인이 부담하며 교통사고 등 기타 손해발생에 대해 책임짐. - 진정인이 업무를 수행하지 못할 경우 화물운송자격증 보유자만이 업무를 대체할 수 있어 A사의 대체인력을 대부분 사용하고, 인건비는 진정인의 급여에서 공제됨. (을설) 현금운송 지입차주는 「근로기준법」상 근로자에 해당됨 - 진정인이 차량을 출퇴근용으로도 사용할 수 없었을 뿐 아니라 주차장에 주차해 놓고 퇴근 전 반드시 차키를 반납해야 하는 등 독립적으로 자기사업을 영위하는 것이 불가능함. - B사에 의해 현금운송구역을 나누고 3~4개월 동안 정기적으로 순환하도록 지시받아 업무를 하였으며, 업무시간이 08:30부터 17:30분으로 정해져 있고 현금 수송이 완료되면 B사의 내근직에게 보고한 후 지시를 받아 퇴근하며, 출퇴근 시 반드시 지문인식기록장치에 지문을 인식하도록 하여 이에 따라 A사에서 임금이 지급되었음. -- 42 of 615 -- 제1장 총칙 / 21 - B사가 작성한 현송회수일지에 따라 현금 수송 업무를 수행해야 하며, 진정인에게 추가 현송을 위한 당직근무(평일 연장, 토/일요일)를 지시하고 진정인이 이를 거부할 수 없으며 당직근무를 변경할 경우 소장 및 내근요원의 결재가 요구되었음. - 매주 B사에서 아침 조회를 통해 업무 전반에 관한 지시사항을 하달하면서 이를 준수하도록 하였고, 차량 내부에 근무수칙을 부착하고, CCTV를 설치하여 진정인을 관리․감독하기 위한 목적으로 사용하였으며, 회사 소속감을 부여하기 위하여 발급한 사원증, B사의 로고가 새겨진 유니폼을 반드시 착용하도록 지시받았고 B사의 일률적인 도색으로 해당 차량을 통해 다른 현송업무를 전혀 수행할 수 없었음. - 현금수송량이나 수송지점의 수, 이동거리 등에 따라 운송료가 달라지는 것이 아닌 운송 도급료의 명목으로 고정급여를 받아왔고, ‘현금운송계약서’에 “당직과 관련한 추가운송 도급업무를 거부할 수 없다.”라고 규정하였고, A사가 진정인의 업무 수행상 수반되는 유류비, 주차비, 도로통행료를 전액 납부하고, 진정인이 병가, 차량 점검 시 제3자를 직접 고용하여 업무를 대행케 할 수 없었고 오로지 B사의 승인을 받아 배차변경이 가능하였음. 「근로기준법」상 근로자인지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단함(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결). 동 사안의 경우 근무시간과 운송장소가 대체로 고정되어 있는 점, 매월 일정 수준의 운송료를 지급받아 온 점, 유류비를 포함하여 통행료, 주차료를 회사로 부터 지원받은 점, 추가운송에 대하여 정액 추가 운송료를 지급받고 추가운송 업무를 거부할 수 없었던 점 등 근로자성을 인정할 수 있는 일부 요소가 있는 것은 사실이나, -- 43 of 615 -- 22 / 근로기준법 질의회시집 아래와 같은 사유로 인해 임금을 목적으로 근로를 제공하는 「근로기준법」상 근로자라기보다는 위임 또는 도급(위탁)계약의 당사자로 보는 것이 타당하다고 판단됨(귀 지청의 “갑설”에 해당). - 지입차주와 화물운송사업자(A사)가 체결한 운송 위탁계약의 화물이 ‘현금’으로서, 상당액의 현금을 적재하고 정해진 ATM기 등에 현금을 운송하는 업무라는 점을 고려할 때, - 일반 화물과 달리 현금운송 위탁계약의 성질상 지입차주에게 업무시간 및 장소, 업무내용 결정의 자율성 등에는 현실적 제한이 존재하는 점, 이는 양 당사자가 체결한 ‘현금운송도급계약서’에 따라 화물(현금)의 특성을 감안하여 도급계약의 내용으로 정하고 있는 것으로 현금수송이라는 위탁업무의 안정적 수행을 위해 상호 간 합의한 위탁계약 내용으로 보이는 점, - 무단 운송업무 불이행 등에 따른 불이익은 위탁계약 불이행 예방 및 불이행 발생 시 조치사항을 예정한 것으로 이를 근로계약 관계에서의 징계 등으로 보기는 어려운 점, - 동 위탁계약의 수행을 위해 차주는 자기소유의 차량을 현물출자(지입)하였고, 동 차량을 운행하여 지속적이고 안정적인 운송수익을 얻고 있는 점, - 매월 일정 수준의 운송료를 지급받기는 하였으나, 이는 도급계약 시 운행건당 지급 하는 방식과 유류비를 포함 매월 일정액의 운송료를 지급받는 방식 중 차주가 선택한 결과인 점, - 차량수리비, 보험료, 제세공과금, 교통법규위반 범칙금 등은 운송료에서 차주가 직접 부담하였으므로 매월 지급받은 운송료가 근로 자체만의 대가로만 보기는 어려운 점, - 차주가 필요시 대체인력을 통해 업무를 대행하게 하고 이에 대한 인건비를 차주의 계산으로 처리하는 점, - 차주는 현금운송에 결격사유가 없는 자를 종업원으로 채용하여 운송도급업무를 행하게 할 수 있는 점, -- 44 of 615 -- 제1장 총칙 / 23 - 차량을 원청인 B사의 차고지에 주차하고 차키를 맡기고 퇴근하는 것은 「화물 자동차 운수사업법 시행규칙」 제21조제3호에 따라 차량을 ‘차고지’에 주차 해야하는 상황 등을 감안한 것으로 보이고, 이점만으로 지입계약이 형식적 으로만 체결되었다고 보기는 어려운 점, - 그 외 원청인 B사의 유니폼과 차량 도색을 했다거나, 현금호송 요원이 차량에 동승하였던 점 등은 현금운송서비스의 신뢰도 제고 및 사고예방 등을 위한 것으로 이를 A사 또는 B사와 근로관계의 업무상 지휘･감독 관계로 보기는 어려운 점, - A사의 지입차주들은 개별 사업자등록이 되어 있으며, 진정인의 경우 사업자 등록이 되어있지는 않았으나, 이는 자필로 작성한 확인서를 통해 지입차주인 진정인의 명시적인 요청(의사)에 의한 것이었던 점, - 운송업무 외에 A사를 위하여 다른 업무를 수행한 바 없고, 취업규칙, 인사규정의 적용을 받지 않으며, A사 소속으로 4대 사회보험에 가입되어 있지 않은 점 등을 종합적으로 고려하였을 때 동 지입차주를 「근로기준법」상 근로자로 보기는 어려울 것으로 판단됨. (근로기준정책과-7611, 2018.11.19.) -- 45 of 615 -- 24 / 근로기준법 질의회시집 국립대학법인 교원의 근로자성 여부 국립대학법인의 교원이 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 「근로기준법」상 근로자란 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람”을 말하며(제2조제1호), 국립대학법인의 교원 또한 「근로기준법」상 근로자에 해당함. - 다만, 「국립대학법인 서울대학교 설립･운영에 관한 법률」 제15조 제3항에서 “국립대학법인 서울대학교 교직원의 자격･임면･복무, 신분보장･사회보장 및 징계에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「사립학교법」을 준용한다.”라고 규정하고 있는 바와 같이 별도 법령에서 그 교원에 대하여 특별히 규정하고 있는 사항에 대하여는 「근로기준법」 적용이 배제되고, 그 법 규정이 우선 적용 됨을 알려드림. (근로기준정책과-4297, 2022.12.30.) -- 46 of 615 -- 제1장 총칙 / 25 산모건강관리사의 근로자성 여부 보건복지부에서 시행하는 산모･신생아 건강관리 사업에서 산모건강관리사 (바우처 제공인력)로 종사한 진정인이 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 [사실관계] □ 서비스기관의 산모관리사 모집 과정 ❍ 서비스기관은 홈페이지 등에 산모관리사 모집공고를 하고 보건복지부에서 실시하는 양성 교육과정을 이수한 자 등을 모집하게 됨 ❍ 서비스기관은 양성 교육과정을 이수한 지원자들과 필요에 따라 표준계약서를 작성 하거나 별도의 계약서를 작성하지 않은 경우도 존재함 □ 산모관리사와 돌봄서비스 이용 가정이 연계되는 과정 ❍ 산모관리서비스를 이용하고자 하는 가정이 서비스 기관에 신청하면 서비스 기관에서 산모관리사에게 제공하여야 할 돌봄서비스의 내용 및 돌봄서비스 신청 가정의 개요를 문자메시지 등을 통하여 전송하는 방식으로 해당 돌봄서비스를 제공할 의사가 있는지를 확인함. ❍ 산모관리사가 돌봄서비스 제공 의사가 있다고 서비스기관에 통지하면, 서비스기관은 돌봄서비스를 신청한 가정에 해당 아이돌보미를 연계하여 줌. ❍ 서비스기관과 돌봄서비스 이용 가정은 계약기간, 돌봄대상, 돌봄시간, 이용료, 준수 사항, 계약해지 등이 기재된 서비스이용 계약서를 작성함 □ 돌봄서비스가 제공되는 방식 ❍ 산모관리사는 서비스기관에 출･퇴근할 의무 없이 돌봄서비스 이용 가정에 가서 돌봄 서비스를 제공함 ❍ 돌봄서비스가 종료하면 산모관리사는 근무기록지를 작성하여 서비스 기관에 제출함 ❍ 돌봄서비스 이용 가정이 서비스기관에 산모관리사에 관한 불만 사항이 있을 경우 이를 통보하고, 산모관리사의 교체를 요구하는 경우 서비스기관은 사실확인 등의 절차를 거쳐 다른 산모관리사를 연계하여 줌 -- 47 of 615 -- 26 / 근로기준법 질의회시집 (갑설) 산모건강관리사는 「근로기준법」상 근로자가 아님. - 근로계약서는 서비스기관에서 노동법을 잘 알지 못하고 정부 사업지침(안내)에 따라 작성한 것에 불과하므로 실질적 관계를 바탕으로 근로자성이 판단되어야 함. 산모에게 서비스를 제공할지 여부는 산모관리사가 스스로 결정하므로 산모 관리사의 근로결정권(서비스 결정권)은 서비스기관에 없고, 산모서비스 업무 수행과정에서 서비스기관에서 지휘감독을 수행하거나 관여하지 않으며, 서비스 기관과 산모관리사 관계는 산모를 알선을 제공하는 관계이고, 산모관리사는 서비스기관에 지속적인 근로제공 의무도 없으며, 산모관리사가 서비스를 제공 하지 않는다고 해서 별도의 불이익도 없으며, 보수는 정부 지침에 따라 금액과 비율이 정해지는 등 상호 종속성이 없으므로 「근로기준법」상 근로자로 볼 수 없음. (을설) 산모건강관리사는 「근로기준법」상 근로자에 해당됨. - 산모관리사와 서비스기관과 근로계약서를 작성하는 경우와 작성하지 않는 경우가 존재하나 업무에 대한 근본적인 차이가 없으며, 산모관리사가 개인적으로 산모 대상자를 맡을 수 없고, 서비스기관을 통해서만 서비스 제공이 가능하며, 서비스기관과 산모가 산모서비스 제공계약을 체결하고 그 계약내용에 따라 산모관리사의 근로시간, 장소, 내용이 정해지며, 산모관리사 스스로 사업을 영위을 영위할 수 없으며, 업무를 수행하지 못하였을 경우 서비스기관에 보고를 해야 하고, 산모관리사는 서비스기관으로부터 약정된 금품을 지속적으로 받고 있고 약정된 금품은 최저임금으로 정해져 있고, 4대보험 등 사회보험 신고 내역을 고려할 때 사용종속관계가 성립되므로 「근로기준법」상 근로자에 해당됨. ❍ 산모관리사가 자신이 승낙한 돌봄서비스 제공 시간을 변경하거나 취소하려면 사전에 돌봄서비스 이용 가정과 협의하는 외에 서비스기관에도 이를 통지해 주어야 함. □ 수당 등의 지급 ❍ 서비스기관은 돌봄서비스 이용 가정이 지급한 이용료와 국가 및 지방자치단체로부터 지급받은 보조금으로 아이돌보미들에게 서비스가 종료되는 시점에 보수를 지급함. ❍ 보수는 ‘시간당 일정 금액’에 아이돌보미가 실제 돌봄서비스를 제공한 시간’을 곱한 산식으로 정해짐. -- 48 of 615 -- 제1장 총칙 / 27 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함 (대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 한편, 보건복지부는 산모･신생아 건강관리 사업의 수행에 필요한 세부사항에 대하여 관련 지침을 발간하고 있는 것으로 확인되고, 2021년 보건복지부 지침 ‘2021 산모･신생아 건강관리 지원사업 안내서’에 따르면, - 산모건강관리사 노무관리에 대하여 「근로기준법」, 「최저임금법」 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 노무관리를 하도록 명시하고 있고, - 지침에 명시된 산모건강관리사의 채용조건, 계약관계, 업무수행과정 및 내용 등 그 세부적인 내용에 있어서도 「근로기준법」상 근로자에 해당하는 것으로 보임. 다만, 위 보건복지부 지침에도 불구하고 해당 지침과는 달리 운영되는 경우를 배제할 수 없으므로, 질의 사안이 이와 같은 경우라면 산모건강관리사가 노무를 제공하면서 체결한 계약의 내용, 노무제공 방식 등 확인된 사실관계를 바탕으로 그 실질에 따라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부 등을 고려하여 근로자성 여부를 판단하여야 할 것임. (근로기준정책과-1338, 2022.4.21.) -- 49 of 615 -- 28 / 근로기준법 질의회시집 아이돌보미의 근로자성 여부 등 아이돌봄지원사업에 종사하는 아이돌보미에 대해 ‘근로자성을 부정할 수 없다’는 질의회신(근로개선정책과-3596)이 현재도 유효한지 아이돌보미가 「근로기준법」상 근로자에 해당된다면 아이돌보미를 제외한 근로자들만을 대상으로 취업규칙을 적용하는 것이 적법한지 「근로기준법」상 “근로자”는 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람”을 말하며(제2조제1항제1호), - 대법원에서는 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하고 있음(대법원 2006.12.7. 선고 2004다 29736 판결 등 참조). 아이돌보미의 「근로기준법」상 근로자성에 관한 우리부 행정해석(근로기준 정책과-3596호, ’13.6.19)은 당시 제출된 아이돌봄 사업 지침 등을 토대로 판단한 것으로, 해당 사업이 현재도 같은 형태로 운영된다면 「근로기준법」상 근로자성을 부인하기에는 어려울 것이나, - 관계부처 사업 지침 등에도 불구하고 그 사업 지침 등과 달리 운영되는 경우를 배제할 수 없으므로, 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부는 해당 사업의 실질적인 운영형태와 계약 체결 내용, 노무제공 형태 등을 고려하여 개별･ 구체적으로 판단하여야 할 것임. -- 50 of 615 -- 제1장 총칙 / 29 - 한편, 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 「근로기준법」 제93조 각 호에서 정한 사항을 모두 포함한 취업규칙을 작성하여 고용노동부장관에게 신고하여야 하며, 이때 취업규칙은 사업장 내 모든 근로자에 대하여 적용되도록 작성하여야 함. - 따라서 「근로기준법」상 근로자임에도 불구하고 해당 근로자에 대한 취업규칙을 작성하지 않거나 적용을 배제하는 경우 그 사용자는 「근로기준법」 제93조에서 규정하는 취업규칙의 작성 의무를 다하였다고 보기는 어려울 것임. (근로기준정책과-1852, 2023.6.8.) -- 51 of 615 -- 30 / 근로기준법 질의회시집 2 사용자 교원인 의사가 협력병원에 겸직할 때 협력병원의 근로자로 볼 수 있는지 A사립학교의 교원(대학병원 의사)인 진정인이 학교법인과 의료법인 간의 협력 계약에 따라 B병원에서 근무한 경우, B병원이 퇴직금 지급 의무가 있는지 진정인은 학교법인과 ‘의과대학 임상의학분야 교원(교수)’ 신분으로 근로계약을 체결하고 매년 학교법인과 보수약정서를 체결해왔으며, A대학교 내에서 강의, 시험문제 출제, 실습학생 지도 등의 업무를 수행해왔고, - 학교법인과 의료법인과의 ‘의학교육과 임상연구에 관한 협력계약’에 따라 해당 계약서 제2조 ‘파견교원의 직무’로 정한 진료업무, 연구업무 등을 B병원에서 수행한 것으로 보이고, 이는 「사립학교법」 제55조(복무) 및 「사립학교법 시행령」 제24조의3(겸직 허가의 기준 및 절차) 및 제24조의4(겸직교원의 직무와 보수) 등에 따른 것으로 판단되며, - B병원이 매월 보수를 지급했다고 하더라도 B병원은 A대학교로부터 기본 연봉을 지급받아 진료 실적에 따른 금액을 포함하여 지급한 것으로 근로소득 원천 징수 의무자는 A대학교이고 근로소득 신고 내역상으로 ‘주’ 근무처는 A대학교, ‘부’ 근무처로 B병원이 명시되어 있으며, -- 52 of 615 -- 제1장 총칙 / 31 - B병원의 전산시스템을 통해 휴가 결재를 받으나 이는 「사립학교법 시행령」 및 협력계약서 등에 따른 조치로 보이고, B병원에서는 진정인의 근태 등을 별도로 관리하지 않고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, - 진정인은 「사립학교법」의 적용을 받는 교원으로서 학교법인의 근로자로 판단 되고 특별한 사정이 없는 한 사립학교 교원으로서의 신분과 별개로 B병원 근로자라고 보기는 어려울 것으로 사료됨. - 또한, 「근로자퇴직급여 보장법」 제4조제1항에 따르면 퇴직급여는 사용자가 근로자에게 지급하는 것으로 되어 있는바, 진정인을 B병원의 근로자로 볼 수 없다면 퇴직금을 지급하여야 할 의무가 있다고 보기도 어려울 것으로 사료됨. (근로기준정책과-2908, 2021.9.15.) -- 53 of 615 -- 32 / 근로기준법 질의회시집 터미널 운송 일용직 근로자에 대하여 임금 지급 의무가 있는 사용자는 누구인지 [사실관계] □ 주식회사 A사는 B사와 택배업무 위탁계약을 체결하여 ○○터미널 운영업무(택배 상품 상하차･검수･스캔, 환적 상품 분류 업무 등)를 위탁받아 수행하고 그 대가로 도급비를 받아 사업을 경영하였고, 매일 직업소개소들로부터 일용직 근로자들을 알선받아 사용하였음 □ 직업소개소는 A사와 인력 알선 계약을 체결하여 동 계약에 따라 일용직 근로자들을 알선하고 그 대가로 1인당 1일 11,000원의 인력 알선 수수료를 받아왔고, 근로자에게는 1일 850원 가량의 알선 수수료를 받아왔으며, 수수료 정산을 위해 매월 2회 알선 인원 명부, 일별 투입 명세서를 작성하여 주식회사 A사에 제출하였음 * 일용직 근로자로부터 지급받는 알선수수료는 직업소개소에서 임금 지급 시 11%(4대보험료 근로자 부담분, 직업소개 수수료, 미작업시간 10분에 대한 임금)를 공제하는데 동 공제금에 포함 □ 주식회사 A사는 직업소개소로부터 매일 알선받은 일용직 근로자들과 동 법인 명의로 근로 계약을 체결하나 근로계약 체결 업무는 직업소개소 직원이 수행하고, 일용직 근로자들의 배치 등 작업지시와 안전관리를 행하며, 택배물량을 고려하여 매일 다음날 알선받을 일용직 근로자수를 각 직업소개소에 배정함 □ 직업소개소는 A사로부터 배정받은 인원에 해당하는 일용직 근로자를 모집하여 동 법인에 알선하며 당일 근로하고 있는 일용직 근로자들의 다음날 출근 여부를 결정하고, 일용직 근로자들의 근로시간 등을 확인하여 임금(일당), 주휴수당, 퇴직금을 직업소개소 자금으로 미리 지급하고 사후 월 2회에 걸쳐 A사로부터 정산 받음 * 일용직 근로자들의 임금은 A사에서 동 법인 명의로 만들어 준 통장에 각 직업소개소에서 자기 자금을 미리 입금시키고 동 법인 명의로 지급 □ 일용근로자의 서면 근로계약서의 근로기간 내용을 보면, ‘19.12.18. 이전에는 “1.근로 기간: 2019년 8월 30일부터”와 같이 명시되어 있고 ’19.12.18. 이후에는 “1.근로 계약일자: 2019년 12월 20일 / 본 근로계약서는 근로일마다 작성하고 계약기간은 익일 작업종료(발송마감) 시에 종료된다.”, “일용직 근로의 특성상 마지막 근로일로부터 7일 이내에 새로운 일용근로계약이 체결되지 아니하는 경우에는 마지막 근로일로 근로 관계가 종료된 것으로 본다.”라고 명시되어 있음 -- 54 of 615 -- 제1장 총칙 / 33 택배 터미널 운영업무에 종사한 일용직 근로자들의 소속 및 임금 지급 의무가 있는 사용자가 누구인지 택배 터미널 운영업무에 종사한 일용직 근로자의 계속근로기간 「근로기준법」상 사용자는 근로자를 사용종속관계 아래에 두어 근로를 제공 받고 그 대가로 임금을 지급받는 내용의 근로계약을 체결한 자를 의미하며, 사용자에 해당하는지 여부는 계약의 형식 등에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 판단하여야 할 것임(대법원 2006.12.7. 선고 2006도300 판결 참조). - 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 일용직 근로자들의 근로계약서상 사용자는 ‘A사’로 명시되어 있고, 근로자들의 4대 보험은 ‘A사’ 소속으로 가입되어 있으며, 일용근로자들에 대한 작업배치, 작업지시, 안전 교육 등은 ‘A사’에서 수행하였고, ‘A사’는 직업소개소에서 알선인원명부, 일별 투입명세서 등을 제출(월 2회)하면 이 비용을 월 2회 정산하여 지급해왔던 점 등을 종합해보면, - 일용근로자들의 근로조건을 결정하고 업무상 상당한 지휘감독을 하는 근기법상 사용자는 ‘A사’로 판단되는바, - 일용근로자를 소개한 직업소개소에서 임금 등을 미리 선지급하고 근로계약서 작성 업무를 수행했던 점 등이 확인되었다고 해서 달리 판단할 것은 아니라고 사료됨. 「근로자퇴직급여 보장법」 제4조제1항에 따라 사용자는 계속근로기간이 1년 이상이고, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자 에게는 퇴직급여를 지급해야 함. - 계속근로기간이란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로자의 경우 근로계약의 종료일에 근로관계는 자동적으로 종료되지만, 동일한 근로계약을 반복하여 체결･갱신하는 경우에는 그 근로 -- 55 of 615 -- 34 / 근로기준법 질의회시집 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적･임시적 고용 여부, 근로기간의 장단 및 갱신 횟수, 동일사업(장)에서의 근무 여부 등에 비추어 판단되어야 할 것임. - 다만, 계속근로로 인정되는 경우에도 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상･ 미만을 반복한 경우에는 전체 재직기간 중 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 제외하고 계속근로기간을 산정하여야 할 것임. 귀 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기는 어려우나, 해당 근로자에 대해 ①근로계약서를 출근일마다 새로 작성하였고, ②임금은 매 근로일 근무 종료 시 지급받았으며, ③근로자의 출근 여부는 직업 소개소가 작업상황에 따라 매일 결정하므로 근로자는 다음날 근로 여부가 확정 되지 않았고, ④근로자가 임의로 출근하지 않아도 사용자로부터 불이익이나 제재를 받지 않아, 근로계약서에 근로계약 종료일이 기재되어 있지 않은 것만 으로는 해당 근로자들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결했다고 보기는 어려울 것으로 사료되는바, - 해당 근로자들은 근로를 제공하는 날에만 근로계약이 성립하는 일용직 근로 자로서 달리 판단할 사정이 없는 한 2019.12.18. 이전의 계속근로기간은 매 근로계약 체결시점부터 당일 작업 종료시점까지이며 단절 기간을 두고 다시 근로계약을 체결하는 경우에는 그 날부터 새롭게 계속근로기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것임. 한편, 2019.12.18. 이후 근로계약기간에 대하여 “마지막 근로일로부터 7일 이내에 새로운 일용근로계약이 체결되지 아니하는 경우에는 마지막 근로일로 근로관계가 종료된 것으로 본다.”라고 근로계약서 내용을 변경하여 체결한바, - 해당 근로계약 내용에 따라 마지막 근로일로부터 7일 이내에 새로운 근로계약을 체결하지 않은 경우에는 그 이후에 일용근로계약을 체결하였다 하더라도 근로 관계가 단절된 것으로 보는 것이 합리적일 것임. (근로기준정책과-1746, 2021.6.15.) -- 56 of 615 -- 제1장 총칙 / 35 법인의 소속 기관에서 종사하는 근로자의 사용자는 누구인지 [사실관계] □ 지방자치단체에서 운영하는 복지시설에 대해 민간 법인에 위탁운영하고 있는데, 현재는 A법인이 수탁운영하다가 B법인이 새로 수탁하여 운영하고 있으며, ❍ 소속 직원들은 수탁법인이 변경되면 기존 법인 퇴사 후 신규 법인에 입사하는 방식으로 승계하여 근무하고 있고, 수탁법인은 여러 시설을 운영하는데 근로계약을 체결할 때는 수탁운영 중인 복지시설의 관장을 사용자로 하여 근로계약을 체결하고 있음. 수탁사업에 종사하는 근로자들의 사용자가 복지시설의 관장인지, 소속 법인인지 「근로기준법」상 사용자가 아닌 원청(지방자치단체)의 요구로 근로자를 징계할 수 있는지 「근로기준법」상 사용자인지 여부는 근로계약의 당사자로서 근로자를 채용하고 실제 지휘명령 권한을 행사하고, 근로조건에 대한 결정권을 갖고 있는 자 등을 기준으로 개별적인 구체적인 사실관계에 따라 판단해야 하며 통상은 근로자가 종사하는 법인이 사용자(사업주)가 될 것임. - 더불어 근로자에 대한 징계권한은 「근로기준법」상 당해 사용자에게 있는 것으로 원청인 자치단체의 요구에 따라 근로자를 징계할지 여부는 사용자가 결정하는 것이고 징계 시 그 법적 책임도 사용자에게 있음을 알려드림. (근로기준정책과-90, 2020.1.6.) -- 57 of 615 -- 36 / 근로기준법 질의회시집 아파트 입주자대표회의를 관리업체 근로자의 사용자로 볼 수 있는지 입주자대표회의에서 아파트의 관리를 주택관리업체에 위탁하였는데, 관리 업체 근로자에 대한 채용･해임･승진･배치전환･징계 등 인사에 대해서는 관리 업체에서 지시하거나 최종적으로 결재하지만, - 입주자대표회의에서 근로자에 대한 임금･퇴직금 등의 지급･결정에 있어서 최종 결재권을 행사하고, 관리업무 전반에 사실상 집행권을 행사하는 경우 사용자를 누구로 보아야 하는지 통상 「근로기준법」상 사용자는 근로자를 사용종속관계 아래에 두어 근로를 제공받고 그 대가로 임금을 지급받는 내용의 근로계약을 체결한 자를 의미 하며, 사용자에 해당하는지 여부는 계약의 형식 등에 관계없이 실질적인 근로 관계를 기준으로 판단하여야 할 것으로(대법원 2006.12.7. 선고 2004다 29736 판결 참조), - 위탁관리 형식을 취하고 있다 하더라도, 실질적으로 입주자대표회의가 근로자 들에게 임금을 지급하고 관리업무 전반에 대하여 사실상 집행권을 행사함으로써 위탁업체와의 근로계약은 형식적･명목적인 것에 불과하다면 「근로기준법」상 사용자는 입주자대표회의라고 볼 여지가 있을 것이나(대법원 1999.11.12. 선고 97누19946 판결 참조), - 입주자대표회의가 아파트관리업체와 체결한 위수탁관리계약상의 지위에 기한 감독권의 범위를 넘어 일부 직원의 채용과 승진에 관여하거나 관리사무소 업무의 수행상태를 감독하기도 하고, 또 관리사무소 직원들의 근로조건인 임금, 복지비 등의 지급수준을 독자적으로 결정하여 오기는 하였으나, 관리업체 혹은 -- 58 of 615 -- 제1장 총칙 / 37 그를 대리한 관리사무소장이 근로계약 당사자로서 갖는 관리사무소 직원들에 대한 임면, 징계, 배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화 되어 그 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 할 수 없고, 또 입주자대표회의가 관리사무소 직원들의 업무내용을 정하고 그 업무 수행 과정에 있어 구체적･개별적인 지휘･감독을 행하고 있다고 볼 수도 없는 경우, 입주자대표회의가 그 관리사무소 직원들과 근로계약관계에 있는 사용자 라고 볼 수 없을 것이므로(대법원 1999.7.12. 선고 99마628 판결 참조), - 귀하의 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어렵고 위 판례 등을 참고하여 종합적인 고려가 필요할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-4637, 2021.12.31.) -- 59 of 615 -- 38 / 근로기준법 질의회시집 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 행위하는 자’에 대한 판단 기준 「근로기준법」상 근로자대표를 선출하는 근로자의 범위에 관하여 「근로기준법」상 사용자에 해당하는 자는 제외하도록 되어 있는데, 어떤 지위에 있는 자가 「근로기준법」에서 사용자로 정하고 있는 ‘그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’에 해당하는지 「근로기준법」 제2조제1항제2호에서 “사용자란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.” 라고 규정하고 있고, - 대법원은 “근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘･감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다.”라고 하면서, “여기에 해당하는지 여부를 가리기 위해서는 그가 근로자에 관한 어떤 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받고 있는지의 여부를 심리하여야 한다.”라고 판시하고 있음(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도5984 판결). 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 「근로기준법」상 근로자대표를 선출하는 근로자 범위에 있어, 「근로기준법」 제2조제1항제2호 규정에 따라 사용자에 해당하기도 하지만 한편으로는 근로자에도 해당하는 “그 밖의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 -- 60 of 615 -- 제1장 총칙 / 39 행위하는 자”는 제외되어야 할 것인바, 이는 설사 이들이 근로자로서 향후 합의내용의 적용을 받더라도 노사가 서면 합의과정에서는 사용자를 위하여 행위하는 자로 볼 수 있기 때문임. - 대법원 판결 내용 등에 비추어 볼 때 「근로기준법」 제2조제1항제2호에서 규정 하고 있는 “그 밖의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자”에 해당한다고 보기 위해서는 사업주 또는 사업경영담당자로부터 그 권한을 위임 받아 자신의 책임 아래 근로자를 채용하거나 해고 등 인사처분을 할 수 있고, 직무상 근로자의 업무를 지휘･감독하며 근로시간이나 임금 등 근로조건에 관한 사항을 결정하고 집행할 수 있는 권한이 부여되어야 할 것임. - 다만, 위와 같은 사용자에 해당하는지는 일정한 직급이나 직책 등에 의하여 일률적으로 결정되어서는 아니될 것이므로, 질의 사안의 경우 형식상 회사 안에서 가지는 직급의 높고 낮음에 관계없이 그 독자적인 책임하에 근로자를 고용하여 사용종속관계에 두고 근로를 제공하게 하면서 그 근로자에 대하여 근로조건의 전부 또는 일부에 관한 사항을 결정할 수 있는 권한이 부여되는지 여부 등을 갖고 개별적･구체적으로 판단하여야 할 것임. (근로기준정책과-4178, 2022.12.26.) -- 61 of 615 -- 40 / 근로기준법 질의회시집 대학병원 교원이 협력병원에 겸직할 때 협력병원을 사용자로 볼 수 있는지 「사립학교법」 제55조제2항 규정에 따라 겸직하는 대학병원 임상진료 교원(이하 ‘겸직교원’이라 함)에 대하여, 그 교원이 겸직하고 있는 협력병원이 「근로기준법」상 사용자로서 「근로기준법」 제17조와 제94조 규정이 적용되는지 질의 사안에서 그 교원이 겸직하는 협력병원이 「근로기준법」 제17조와 제94조 규정이 적용되기 위해서는 그 협력병원이 「근로기준법」상 사용자에 해당하여야 할 것이고, - 「근로기준법」상 사용자는 근로자를 사용종속관계 아래에 두어 근로를 제공받고 그 대가로 임금을 지급하는 내용의 근로계약을 체결한 자를 의미함. 한편, 「사립학교법」 제55조제1항에 따라 사립학교 교원의 복무에 관하여는 국가공무원에 관한 일반규정인 「국가공무원법」의 규정이 준용되나, - 「사립학교법」 제55조제2항 및 제3항 등 규정에서는 제1항에도 불구하고 의학ㆍ 한의학 또는 치의학에 관한 학과를 두는 대학의 소속 교원의 겸직에 관하여 겸직 허가의 기준 및 절차, 그 겸직교원의 직무와 보수에 관한 사항을 별도로 규정하고 있고, - 세부적으로는 겸직할 수 있는 병원에 관한 기준, 그 겸직교원에 대한 보수 지급 의무자(원 소속기관인 대학), 겸직기간 동안 복무규정 위반 시 겸직해제 등 조치에 관한 사항을 정하고 있음. -- 62 of 615 -- 제1장 총칙 / 41 따라서 사립학교법령에서 정하는 겸직교원에 대한 겸직의 허가 기준 및 절차, 겸직교원의 직무와 보수에 관한 사항 등을 고려할 때, 겸직교원이 협력병원 에서 그 직무의 일부를 수행한다는 이유만으로 협력병원이 그 겸직교원의 「근로기준법」상 사용자 지위에 있다고 보기는 어려울 것으로 사료됨. (근로기준정책과-1230, 2022.4.13.) -- 63 of 615 -- 42 / 근로기준법 질의회시집 3 상시 근로자 수 휴직･휴가 중인 근로자 등의 상시 근로자 수 산정 방법 상시 근로자 수 산정 시 휴직･휴가 중인 근로자, 공로연수자, 공휴일 기간 동안 주 5일 통상근무자, 교대근무 비번일의 근로자를 연인원에 포함시켜야 하는지 「근로기준법 시행령」 제7조의2는 “상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.”라고 규정하고 있고, - 여기에서 ‘사용한 근로자의 연인원’은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 근로관계를 유지하고 있는 근로자(통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태 불문)를 모두 포함하는 것이 원칙인바, - 휴직･휴가･공로연수･주휴일 사용 근로자, 통상의 근로자에 해당하는 교대제 근로자는 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시 근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함해야 할 것으로 사료되며, - 아울러 사업장에 근로자 수 산정은 각 개별법에서 법률의 목적이나 취지에 따라 별도로 규정되어 있으므로 「근로기준법」 외의 법률 적용을 위한 근로자 수 산정 방법은 해당 개별법 규정에 따름을 알려드림. (근로기준정책과-4370, 2021.12.21.) -- 64 of 615 -- 제1장 총칙 / 43 사업 또는 사업장이 분리되어 있는 경우 상시 근로자 수 산정 방법 학교법인 내 사무국의 상시 근로자 수 판단 시, 사무국을 독립적인 사업장으로 보고 사무국 소속 근로자 수 기준으로 해야 하는지, 법인 내 대학교, 고등학교, 유치원 사업장의 근로자 수를 포함해서 산정해야 하는지 「근로기준법 시행령」 제7조의2 제1항에서 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있고, - 하나의 법인 내에 여러 사업장이 있는 경우, 각 사업장이 장소적으로 서로 분리되어 있고, 조직, 인사, 재정 및 회계 등이 완전히 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어지는 경우에는 별개의 사업 또는 사업장으로 볼 수 있을 것이나, 그렇지 아니한 경우에는 법인 전체를 하나의 사업으로 보아 상시 근로자 수를 산정해야 할 것으로 사료됨. (근로기준정책과-4444, 2021.12.23.) -- 65 of 615 -- 44 / 근로기준법 질의회시집 휴가 중인 자 등의 상시 근로자 수 산정 방법 상시 근로자 수 산정 시 휴가 중인 자･휴직자･징계대상자･쟁의행위 참가자도 연인원에 포함하는지, 휴무일인 근로자･교대제 근로자 중 비번일의 근로자도 연인원에 포함하는지 상시 근로자 수는 「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따라 산정하며, 이는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월(이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정함. - 여기서 ‘사용한 근로자의 연인원’은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 고용관계를 유지하고 있는 근로자 수를 기준으로 하며, 결근자나 휴직자, 징계대상자 또는 쟁의행위 참가자도 고용관계가 유지되고 있는 한 상시 근로자 수 산정범위에 포함된다 할 것이고, 다만 휴직대체자의 경우 대체자는 휴직자 의 자리를 채운 것으로 보아, 상시 근로자 수에 포함되지 않는다고 봄이 타당할 것으로 사료됨. 휴무일의 경우 상시 근로자 수 산정범위에서 제외되나 휴무일에 근무하는 경우에는 가동일수와 연인원 수에 포함하여야 하며, 교대제 근로자의 경우에는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 사회 통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시 근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함시켜야 할 것으로 보임. (근로기준정책과-4508, 2021.12.24.) -- 66 of 615 -- 제1장 총칙 / 45 특정일에만 출근하는 근로자의 상시 근로자 수 산정 방법 장례식장을 운영하는 사업주가 근로계약을 체결할 때 소정근로일을 명확하게 정하지 아니하고 근로자에게 장례식이 있는 날에만 출근하도록 한 경우 해당 근로자에 대한 상시 근로자 수 산정 방법 「근로기준법 시행령」 제7조의2에서는 “상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.”라고 규정하고 있고, - 여기에서 “사용한 근로자의 연인원”은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 근로관계를 유지하고 있는 근로자(통상근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자 등 고용형태 불문)를 모두 포함하는 것이 원칙임. - 다만, 그때그때 필요에 의하여 사용하는 (일용)근로자 또는 특정 요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입하여 상시 근로자 수를 산정 할 수 있음. 귀청 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 「근로기준법」 제17조는 사용자가 자신의 우월한 지위를 남용하여 구체적인 근로 조건을 제시하지 아니한 채 근로조건의 불확정 상태하에서 근로자의 근로를 수령하는 것을 방지하기 위하여 사용자에게 ‘근로조건의 명시’ 의무를 부과 하고 있음. -- 67 of 615 -- 46 / 근로기준법 질의회시집 - 따라서, 특정 요일에만 출근하는 근로자에 해당하는지 여부는 노사 당사자가 근로계약을 체결하면서 약정한 소정근로일 등의 근로조건을 토대로 해당 사업장의 통상적인 가동일, 다른 근로자들의 소정근로일 등을 비교하여 개별･ 구체적으로 판단해야 할 것이나, - 사용자가 근로자와 근로계약을 체결하면서 「근로기준법」 제17조에서 정하는 ‘근로조건의 명시’ 의무를 다하지 않은 상황에서 근로관계가 유지되고 있는 근로자가 장례식이 있는 날만 출근한다는 사정만으로 쉽게 특정 요일에만 출근하는 근로자에 해당한다고 판단해서는 아니될 것으로 사료됨. (근로기준정책과-1626, 2023.5.17.) -- 68 of 615 -- 제1장 총칙 / 47 외국인 선원의 상시 근로자 수 포함 여부 「근로기준법」에 따라 상시 근로자 수를 산정할 때 「선원법」을 적용받는 외국인 선원도 상시 근로자 수에 포함하는지 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 「근로기준법」상 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말하므로(제2조제1항제1호), 「근로기준법」에 우선하여 「선원법」을 적용받는 선원이라 하더라도 「근로기준법」상 근로자에 해당한다고 보아야 할 것임. - 또한 「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따른 상시 근로자 수 판단은 고용관계를 기준으로 판단하여야 하며, 근로자의 고용형태를 불문하고 사업(장)에 근로하는 모든 근로자를 포함하여 상시 근로자 수를 산정하여야 하므로, 고용관계를 갖고 있는 이상 외국인 근로자라 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것임. - 따라서 귀 질의와 같이 하나의 사업(장) 내에 상시 근로자 수를 산정할 때에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 「선원법」을 적용받는 외국인 선원을 포함 하여 산정하여야 할 것임. (근로기준정책과-4214, 2022.12.28.) -- 69 of 615 -- 48 / 근로기준법 질의회시집 근로계약 체결 후 근무개시가 없었을 경우 상시 근로자 수 산정 방법 근로자 5명과 근로계약을 체결하였으나 근무개시가 없었을 경우 상시 근로자 수 산정 방법 귀하의 질의만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 당사자 간 근로계약을 체결한 날짜와 별개로 근로계약의 효력발생 시점은 당사자 간 합의에 따라 달라질 수 있음. - 따라서 근로계약의 효력발생시점 이후부터 해당 근로자를 사용한 것으로 보아 상시 근로자 수 산정에 포함하면 될 것으로 보임. (근로기준정책과-2376, 2021.8.6.) -- 70 of 615 -- 제1장 총칙 / 49 연차휴가 적용 관련 상시 5인 이상 사업장이 된 때가 언제인지 「근로기준법 시행령」 제7조의2 제3항에 따라 상시 근로자 수가 4인 이하인 사업장이 연차휴가를 적용할 수 있는 5인 이상 사업장으로 된 때가 언제인지 「근로기준법」 제60조의 연차휴가는 같은 법 제11조제1항에 따라 상시 근로자 수가 5인 이상인 근로자를 사용하는 사업장에 적용되고 있음. 5인 이상 사업장 여부를 판단할 때의 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법에 관하여는 「근로기준법 시행령」 제7조의2 규정에서 정하고 있고, 같은 조 제2항 제1호에서 역일상 1개월(산정기간) 동안 일별 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 본다고 규정하고 있으므로, 위와 같이 산정한 결과 법 적용기준에 부합한다면 산정기간 1개월의 익일이 5인 이상 사업장으로 된 때로 보는 것이 타당하다고 사료됨. (근로기준정책과-1974, 2022.6.24.) -- 71 of 615 -- 50 / 근로기준법 질의회시집 4 균등한 처우 백신접종자에게만 인센티브를 제공하는 것이 균등처우에 위반되는지 회사에서 코로나19 백신접종자에 대하여만 인센티브를 제공하고 미접종자에 대하여는 그 인센티브를 제공하지 않을 경우 또는 국가 정책실현에 부합하는 복지정책을 마련하는 것이 「근로기준법」 제6조(균등한 처우) 위반이 되는지 「근로기준법」 제6조에서 “사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적･신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”라고 규정하고 있고, - 이와 같이 「근로기준법」에서 금지하고 있는 차별적 대우는 합리적인 이유가 없이 불리하게 대우하는 것을 의미하는 것이며, 직급, 업무성적, 능력 등 합리적 이유가 있는 경우까지 포함하지는 않음. 귀하의 질의내용에 대한 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, - 코로나19 백신접종자에 대해서만 인센티브를 제공하거나 국가 정책실현에 부합하는 복지정책을 마련하는 것이 「근로기준법」 제6조에서 정하는 균등처우 위반에 해당하는지 여부는 해당 업종의 특성, 급부의 내용과 목적, 특정 성･ 국적･신앙 또는 사회적 신분에 있는 자만을 배제하거나 불리한 조건을 부과 하는지 또는 지급수준을 달리하는지, 그 밖에 합리적인 이유 없이 차별을 두고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것으로 사료됨. -- 72 of 615 -- 제1장 총칙 / 51 - 다만, 남녀의 성, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 한 차별이 아니라면 달리 판단할 사정이 없는 한 코로나의 감염위험을 줄이기 위한 인센티브 제공, 비흡연자에 대한 인센티브 제공 등 국가 정책에 부합하는 사내 복지정책을 실시하는 것은 가능할 것임. (근로기준정책과-863, 2022.3.11.) -- 73 of 615 -- 52 / 근로기준법 질의회시집 연장근로수당 산정기준을 다르게 적용하는 것이 차별에 해당하는지 A회사가 B회사로 흡수합병되었고 합병 이전 A, B 회사의 고정 연장근로 임금 기준이 각 다르게 설정되어 있었는데, 합병 이후에도 합병 전 고정 연장근로 임금 지급기준에 따라 각각 적용하는 것이 차별에 해당하는지 B회사가 A회사를 흡수합병하면서 근로관계가 포괄적으로 승계되는 경우 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 별도의 정함이 없는 한 기존의 근로조건도 승계하는 것으로 보아야 하는바, - 이러한 근로관계의 승계가 이루어진 경우 종전 근로조건이 그대로 적용되지만, 이후 사용자가 일방적으로 종전 취업규칙의 내용보다 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하는 것은 그 효력이 없고, 합병 후 피합병회사 근로자들의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의를 얻은 취업규칙의 변경이나 그러한 근로자들이 속한 노동조합과 사이에 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계 내용을 단일화하기로 변경･조정하는 새로운 합의가 있으면, 그 새로운 취업규칙이나 단체협약이 유효하게 적용된다고 할 것임 (대법원 2001.9.25. 선고 2001다18421 판결 등 참조). - 따라서 달리 판단할 특별한 사정이 없는 한 A회사와 B회사 간 연장근로에 대한 임금 지급기준이 다르다는 이유만으로 「근로기준법」 제6조에서 금지하는 차별적 처우라고 단정하기는 어려울 것으로 사료됨. (근로기준정책과-4206, 2021.12.10.) -- 74 of 615 -- 제1장 총칙 / 53 입학요강상 자녀 우선 입학 조건 설정이 균등처우 위반에 해당하는지 서울 소재 외국인학교에서 근로계약서상 직원의 자녀는 해당 학교의 장학금과 교복할인 혜택이 있음이 명시되어 있고, 입학요강상 최우선 입학순위 리스트에 직원의 자녀가 적혀있음에도 한국에서 채용된 직원 자녀의 학교 입학은 거부 하고 해외에서 채용된 직원 자녀의 입학은 허용한 것이 「근로기준법」 제6조에서 금지하는 차별에 해당하여 처벌이 가능한지 「근로기준법」 제6조(균등한 처우)는 “사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적･신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, - 제6조에서 금지하는 ‘차별적 처우’는 ‘근로조건’에 대한 것으로, 입학요강상 해당 외국인학교 직원의 자녀를 입학 최우선 순위에 두는 것을 근로조건이라고 보기는 어려울 것으로 사료되며, 제6조 위반에 따른 벌칙조항인 「근로기준법」 제114조 적용대상은 아닌 것으로 판단됨. (근로기준정책과-4451, 2021.12.23.) -- 75 of 615 -- 54 / 근로기준법 질의회시집 사업부 간 연차 분할 사용제도가 다를 경우 균등처우 위반 여부 동일 사업 내 사업 부문 간 연차 분할 사용제도를 다르게 적용하는 것이 균등 처우 위반에 해당되는지 「근로기준법」 제6조(균등한 처우)는 “사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, - 여기에서의 차별적 처우란 합리적 이유 없이 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말함(대법원 2015.10.29. 선고 2013다1051 판결 등). - 「근로기준법」 제6조에서 정한 “사회적 신분”이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미하여, 자기 의사에 의해서도 피할 수 없는 후천적 신분이나 지위가 포함된다 할 것임. 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 같은 법인 내의 개별 사업부를 독립적인 사업(장)으로 볼 수 있다면 근로조건이 서로 다르더라도 이는 별개의 사업장에서 근로조건을 정하는 것이므로 그 근로자의 사회적 신분에 해당하는지와 관계없이 균등처우 위반으로 보기는 어려움. - 설령 개별 사업부가 독립성이 없고 사업부 간 인사 이동이 수시로 이루어진 다면 특정 사업부에 근무하는 그 자체가 쉽게 변경할 수 없는 고정적 지위나 근로자의 특정한 인격과 관련된 표지라고 할 수 없으므로 사회적 신분으로 보기는 어려워 사업부 간 연차휴가의 분할 사용이 다르더라도 「근로기준법」 제6조의 적용대상으로 보기는 어려울 것임. -- 76 of 615 -- 제1장 총칙 / 55 - 다만, 같은 법인 소속이라면 사업부가 다르더라도 달리 정할 필요가 없는 경우에는 근로조건을 통일적으로 규율하는 것이 바람직할 것임. (근로기준정책과-4516, 2021.12.24.) -- 77 of 615 -- 56 / 근로기준법 질의회시집 채용일을 기준으로 재고용 여부를 달리하는 것이 차별에 해당하는지 당 기관은 지방자치단체 산하 공공기관으로서 정부의 「공공부문 비정규직 고용 개선 추진지침」(’12.1월), 「공공부문 비정규직 고용개선대책 보완지침」(’13.4월) 등에 따라 상시･지속적 업무를 수행하던 용역직 근로자들을 공무직으로 전환할 필요성이 있었으나, - 대상 용역직 근로자들이 정년(60세)을 이유로 공무직 전환에 부정적이어서 이에 대한 보완책으로 이들에 한해 5년을 한도로 1년 단위로 정년 후 재고용할 수 있도록 규정(건강 등 제외 기준 마련)을 제정하였으며, 이후 새로이 고용된 공무직들은 채용공고 등을 통해 정년(60세)을 인식하고 이에 동의해 자발적으로 입사 지원한 근로자들로 정년 후 재고용 비대상자임. 이때 공무직 근로자 간 채용일을 기준으로 정년 후 재고용 여부를 달리하는 것이 「근로기준법」에 따른 차별인지 「근로기준법」 제6조(균등한 처우)는 “사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, - 여기에서의 차별적 처우란 합리적 이유 없이 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말함(대법원 2015.10.29. 선고 2013다1051 판결 등). - 「근로기준법」 제6조에서 정한 “사회적 신분”이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미하며, 자기 의사에 의해서도 피할 수 없는 후천적 신분이나 지위가 포함된다 할 것임. -- 78 of 615 -- 제1장 총칙 / 57 귀 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 사무원 등에 해당하는 지위는 동일한 고용형태 내의 직종 중 하나일 뿐이지, 쉽게 변경할 수 없는 고정적 지위나 근로자의 특정한 인격과 관련된 표지라고 할 수 없으므로 사회적 신분에 포함되는 않는다는 법원 판결(대법원 2017다293131)의 취지를 감안할 때 공무직 근로자를 사회적 신분으로 보기 어려워 채용일을 기준으로 정년 후 재고용 여부를 달리하는 것이 「근로기준법」 제6조(균등한 처우)에 따른 차별로 보기는 어려울 것으로 사료됨. - 아울러, 공무직 근로자의 채용일을 기준으로 정년 후 재고용 여부를 달리 한 것은 기존 용역 근로자의 공무직 근로자로의 정규직 전환 과정에서 이를 안착시키기 위해 한시적으로 시행되는 조치라는 점에서도 차별로 보기는 어려울 것임. (근로기준정책과-4505, 2021.12.23.) -- 79 of 615 -- 58 / 근로기준법 질의회시집 5 중간착취 배제 사내 직원 추천제도가 중간착취 배제 규정에 위배되는지 사내 직원 추천제도를 통해 재직 중인 직원이 채용공고 중 적임자를 추천하고 그 자가 채용될 경우 추천자에게 포상금을 지급하는 것이 「근로기준법」 제9조 위반에 해당하는지 「근로기준법」 제9조는 “누구든지 법률에 따르지 아니하고는 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다.”라고 규정하여, 근로계약의 당사자가 아닌 제3자가 사용자와 근로자 중간에서 ‘영리’로 근로 계약 체결･갱신, 노무제공 등과 관련하여 이득을 보는 것을 금지하고 있음. - 이는 제3자가 다른 사람의 취업에 직접 또는 간접적으로 관여하여 근로자를 착취하는 행위를 방지하려는 취지이며, “영리로 다른 사람의 취업에 개입”하는 행위는 제3자가 영리로 다른 사람의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말하고, 이 경우 타인의 취업과 관련하여 금품을 수수하였다 하더라도 그 모든 경우를 처벌하는 것이 아니라 ‘영리’의 의사로 개입한 경우에 한하여 처벌하는 것으로 보아야 할 것임(같은 취지: 대법원 2007.8.23. 선고 2007도3192 판결). -- 80 of 615 -- 제1장 총칙 / 59 - 한편, ‘영리’의 의사가 있었는지는 행위자의 사회적 지위, 행위자와 그 행위의 상대방과의 인적관계, 타인의 취업에 개입한 행위의 동기 및 경위와 수단이나 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황, 관련 규정의 취지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임. 귀 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확히 답변을 드리기는 어려우나, - 귀사의 사내 직원 추천제도가 재직 근로자의 추천을 통해 귀사에 적합한 근로자를 채용하려는 것이고, 그 과정에서 인재 추천을 활성화하고자 추천 자에게 포상금을 지급하는 것으로 보여지고 그 포상금 지급도 1회성으로 제공 되는 점을 고려할 때 이를 달리 판단할 사정이 없다면 「근로기준법」 제9조 위반으로 규율하기는 어렵다고 사료됨. (근로기준정책과-4554, 2021.12.28.) -- 81 of 615 -- 60 / 근로기준법 질의회시집 6 폭행의 금지 「근로기준법」 폭행금지 위반 관련 양벌규정 적용 범위 대학교 간호대학 부설 연구소에서 근무 중에 소장(교수)으로부터 폭행을 당한 경우, 간호대학장, 의료원장, 총장을 「근로기준법」 제115조 양벌규정에 의거 처벌할 수 있는지 「근로기준법」 제115조(양벌규정)은 “사업주의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 해당 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 제107조, 제109조부터 제111조 까지, 제113조 또는 제114조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 사업주에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 사업주가 그 위반 행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있음. - 여기서 양벌규정이 적용되는 ‘사업주’는 회사가 법인체인 경우 법인 그 자체, 개인사업주라면 개인사업주 그 자체를 말함. - 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기는 어려우나, 법인 사업장에서 폭행 행위에 있었다면 사업주인 법인이 양벌규정의 당사자가 될 수는 있겠으나, 가해자의 상급자를 양벌규정의 당사자로 적용하기는 어려울 것으로 판단됨. (근로기준정책과-2905, 2019.5.17.) -- 82 of 615 -- 제1장 총칙 / 61 7 공민권 행사 보장 국민참여 재판에 참석하는 근로자에 대하여 당일 유급 처리를 해야 하는지 근로자가 국민참여재판의 배심원으로 참석하는 시간을 유급으로 처리해야 하는지 「근로기준법」 제10조(공민권 행사의 보장)는 “사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권, 그 밖의 공민권(公民權) 행사 또는 공(公)의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하면 거부하지 못한다. 다만, 그 권리 행사나