근로기준법 질의회시집 (2013.1~2015.12) (2/4)

이유

장에게 월 30만원씩 지급 ∙ 연말 격려금 ∘ 연말에 지난 1년간의 경영 성과 및 개인 실적 등을 평가하여 지급. 또한, 지급일 당시 재직자에게 지급하고, 그 이전 퇴직자에게는 미지급 ∙ 하계휴가비 ∘ 하계휴가를 맞이하여 기준일 당시 재직자에게 60만원을 지급하고, 그 이전 퇴직자에게는 미지급 ∙ 선물대 ∘ 명절, 근로자의 날을 맞이하여 기준일 당시 재직자에게 20만원(설, 추석) 식대 등의 통상임금 해당 여부 질의내용 ∘ 당사의 임금 구성 및 지급요건 등이 아래와 같은바, 식대 등이 통상임금에 해당 하는지 여부 수당 및 지급 조건 -- 60 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 59 또는 5만원(근로자의 날)을 지급하고, 그 이전 퇴직자에게는 미지급 ∙ 생일자 지원금 ∘ 생일인 직원에게 기준일 당시 재직자에게 10만원을 지급하고, 그 이전 퇴직자 에게는 미지급 ∙ 가족수당 ∘ 미취학 자녀가 있는 직원에게 지급(둘째 자녀부터). 또한, 해당 월 만근자에 한하여 지급 ∙ 단체보험료 ∘ 단체보험료를 기준일 당시 재직자에게 지원하고, 그 이전 퇴직자에게는 미지급. 1년 단위로 보험사와 일괄 계약하여, 그 보험료를 보험사에게 지급 하는 방식으로 지원됨 ∙ 통신비 ∘ 2만원을 초과하는 통신비를 7만원 한도 내에서 실비 지원(팀장, 외근마케팅, 기술팀, 관리담당, 외근 PD, 취재기자, 감사, 광고, 총무/교육 담당)하거나 2만원을 초과하는 통신비를 3만원 한도 내에서 실비 지원(그 외 직원) ∙ 자가운행보조비 ∘ 팀장에게는 월 70리터 한도 내에서 실비를 지원하고, 영업/취재 대리 등에 게는 월 120리터 한도 내에서 실비를 지원 ‘통상임금’이란 ｢근로기준법 시행령｣ 제6조제1항의 규정에 따라 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말하고, ∘ 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적 성질에 따라 판단하여야 함(대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). -- 61 of 246 -- 60 근로기준법 질의회시집 식대 관련 ∘ 귀 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 질의상 식대가 근로자 전원에게 매월 일정액인 월 10만원이 지급 되는 경우라면 ∘ 이는 소정근로의 대가로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 것으로 보이므로 다른 추가적인 조건이 없다면 통상임금에 해당될 것임. 자격수당 관련 ∘ ‘고정성’은 초과근로를 제공할 당시에, 그 지급 여부가 업적, 성과 기타 추가 적인 조건과 관계없이 사전에 이미 확정되어 있는 것이어야 하고, 근로자가 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에서 특수한 기술의 보 유나 특정한 경력의 구비 여부는 기왕에 확정된 사실이므로 고정성이 인정됨. ∘ 질의상 자격수당이 특정 자격증 또는 기술을 보유한 근로자에게 매월 일정한 금액(기사 5만원, 기능사 3만원)을 지급하는 경우라면, 고정성이 인정되어 통상임금에 해당될 것임. 직위별 차량 보조수당ㆍ출납수당ㆍ직책수당 관련 ∘ ‘일률성’이란 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함됨. ∘ 과장 이상의 직원에게 매월 일정액(부장ㆍ차장 20만원, 과장 10만원)의 차량 보조수당, 회계담당 직원에게 매월 3만원의 출납수당, 팀장 이상의 직원에게 매월 30만원의 직책수당이 지급되는 경우라면, ∘ 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되어 일률성이 인정되므로 다른 추가적인 조건이 없다면 통상임금에 해당될 것임. 연말 격려금, 하계휴가비, 선물대, 생일자 지원금, 단체보험료 관련 ∘ 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되므로 ∘ 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 -- 62 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 61 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에서 근로자가 그 특정 시점에 재직 하고 있을지 여부는 불확실하므로 고정성을 결여한 것으로 보아야 함. ∘ 질의상 연말 격려금, 하계휴가비, 선물대, 생일자 지원금, 단체보험료 등이 지급일 현재 재직 중인 근로자에게 지급되고 지급일 이전 퇴직자에게는 미지급 되는 경우라면 소정근로의 대가성과 고정성이 결여되어 통상임금으로 보기 어려울 것임. 가족수당 관련 ∘ 일률성에 있어서 ‘일정한 조건 또는 기준’은 작업 내용이나 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이어야 함. ∘ 질의상 가족수당이 미취학 자녀가 있는 직원에게 지급되는 경우라면 고정성 여부는 별론으로 하더라도 부양가족 수에 따라 차등 지급되는 임금은 근로와 관련된 일정한 조건 기준에 따른 것이라 할 수 없어 일률성이 결여되므로 통상임금으로 보기 어려울 것임. 통신비ㆍ자가운행보조비 관련 ∘ ｢근로기준법｣ 제2조제1항제5호의 규정에 따라 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고, ∘ 근로의 제공과 직접적 관련없이 직무수행에 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 등은 근로의 대상으로서 지급되는 임금에 포함 되지 않음. ∘ 질의상 통신비가 일정 금액의 한도(외근, 감사, 광고, 총무/교육직 등：7만원, 그 외：3만원) 내에서 실비 지원하는 경우라면 실비변상적 금품으로서 근로의 대가인 임금으로 보기 어려우며 임금을 전제로 하는 통상임금에도 해당되지 않을 것임. ∘ 자가운행보조비 또한 직급별로 일정 한도(팀장：70리터, 대리：120리터) 내에서 실비 지원하는 경우라면 통신비와 동일하게 볼 수 있음. 행정해석 근로기준정책과-655, 2015.03.05. -- 63 of 246 -- 62 근로기준법 질의회시집 지급기준이 통상임금인 상여금이 통상임금 범위에 포함되는 경우, 상여금과 통상임금의 계산방법 단체협약을 갱신하면서 통상임금의 범위에 상여금을 포함하였는데, 상여금의 지급 기준이 통상임금으로 되어 있는 경우, 상여금과 통상임금을 계산함에 있어 순환오류가 발생하는데 이러한 경우의 계산방법 ‘통상임금’이란 ｢근로기준법 시행령｣ 제6조제1항의 규정에 따라 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말하며, ∘ 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금(｢근로기준법｣ 제55조) 및 해고예고 수당(법 제26조), 연차휴가수당(법 제60조) 등 법정수당을 산정하는 기초 임금이 됨. 귀 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 단체협약에서 상여금의 지급기준을 통상임금으로 정하였다 하더라도 이는 약정 통상임금으로서 법상 통상임금과는 구별되는 개념이므로 ∘ 정기상여금을 통상임금에 포함시킨다 하더라도 질의 내용과 같은 순환 오류의 문제는 발생하지 않을 것으로 사료됨(서울고법 2012.11.23. 선고 2012나 23773 판결, 광주지법 2014.07.10. 선고 2013가합54767 판결 등 참조). 행정해석 근로기준정책과-4177, 2015.09.03. -- 64 of 246 -- 총 칙 평균임금 5 제1장 총 칙 63 연차휴가미사용수당의 평균임금 산입 여부 제2조【정의】① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자 에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 2011.1.1. 입사한 근로자가 2013.1.1.자로 퇴직함에 따라 퇴직 시에 나머지 미사용 10일에 대하여는 ‘연차유급휴가미사용수당’(이 사건 연차수당)으로 지급받은 경우, 이 사건 연차수당의 3/12이 퇴직금 계산을 위한 평균임금에 포함되는지 여부 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호의 규정에 따라 “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, ∘ 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금에 포함되는 연차유급휴가수당은 퇴직 전전년도 출근율에 의하여 퇴직 전년도에 발생한 연차유급휴가 중 미사용 하고 근로한 일수에 대한 연차유급휴가미사용수당으로 퇴직하기 전 이미 발생한 연차유급휴가미사용수당액의 3/12에 해당하는 금액임. 귀 질의상 2011.1.1. 입사한 근로자가 2011년도 출근율에 의하여 2012년도에 부여받은 연차유급휴가 15일 중 10일을 미사용하고 2013.1.1.자로 퇴직하는 -- 65 of 246 -- 64 근로기준법 질의회시집 경우 이때 지급되는 연차유급휴가미사용수당은 평균임금산정사유 발생일인 2013.1.1. 이전에 이미 지급된 임금이 아니므로 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기준임금에 포함되지 않음. 행정해석 근로개선정책과-4298, 2013.07.23. -- 66 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 65 노조전임자로 퇴직할 경우 평균임금 산정시점 질의내용 ∘ 상급단체 파견 전임자인 해당 지역본부장이 사업장에 복귀하여 근로하지 아니 한 채 무급 노조전임자로 바로 퇴직할 경우, 평균임금 산정시점을 언제로 하여야 하는지 ∙ ‘전국○○노동조합연맹’ 소속 ○○ 노사는 “회사는 위원장 및 조합원이 상급 단체 및 연합단체에 피선(전임)되었을 시 협정임금을 지급한다.”라고 단체 협약을 체결하여 임금을 지급하여 왔음. ∙ 근로시간 면제제도가 시행된 지난 2010.7.1. 이후에는 전체조합원이 50인 미만에 해당되어 해당 분회 위원장만 1,000시간을 배정받고, 상급단체 파견에 해당되는 지역본부장은 무급으로 근무하게 됨. ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호의 규정에 따라 “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말함. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 회신을 드리기 어려우나, 질의상 상급단체 파견전임자가 근로시간면제자가 아닌 노조전임자(무급인 전임자)에 해당하는 경우라면 평균임금은 노동조합 전임을 개시한 날(최종 임금지급일)을 “평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날”로 보면 될 것임. 행정해석 근로개선정책과-6704, 2013.11.12. -- 67 of 246 -- 66 근로기준법 질의회시집 보상휴가 미사용으로 지급한 금품의 성격과 평균임금 산입 방법 질의내용 ∘ 적치된 보상휴가를 미(未)지급 임금으로 보아야 하는지 또는 휴가사용으로 인한 미래의 소멸될 임금으로 보아야 하는지 ∘ 평균임금 산정 시, 연차휴가미사용수당 산입 방법과 동일하게 처리하면 되는지 ∙ ｢근로기준법｣ 제57조에 따라 보상휴가제를 도입하여 아래와 같이 운영함. ∘ 1월부터 6월까지 6개월간 연장근로(일 0.5h), 야간근로(일 3.5h)가 발생하면 보상휴가로 적치되며, 적치 후 6개월 내(7월부터 12월까지) 사용 가능 ∘ 사용기간 내 미사용한 분은 다음 해 1월 급여에 임금으로 지급 보상휴가를 미사용한 경우 지급되는 금품의 성격 ∘ ｢근로기준법｣ 제57조의 규정에 따라 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 연장근로ㆍ야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금(가산임금 포함)을 지급 하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있음. ∘ 귀 질의와 같이 근로자대표와의 서면 합의로 보상휴가제를 실시하는 경우, 합의 이후에는 임금청구권 대신 휴가사용권이 발생하는 것이므로 노사가 정한 사용기간 내에 휴가를 사용하지 않은 경우 지급되는 임금은 휴가를 사용하지 않은데 대한 보상으로 보아야 할 것임. 평균임금 산정방법 ∘ ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호의 규정에 따라 ‘평균임금’은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 계산하는 것이나, ∘ 연차유급휴가미사용수당의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 포함 여부에 있어서는, 퇴직하기 전 이미 발생한 연차유급휴가미사용수당액의 3/12을 평균임금 산정 -- 68 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 67 기준임금에 포함하는 바(임금근로시간정책팀-3295, 2007.11.05.), 이는 연차유급휴가미사용수당이 매월 지급되는 임금이 아니라는 점을 감안하여 근로월별로 균등하게 산입하려는 것임. ∘ 따라서, 귀 질의와 같이 6개월 단위로 보상휴가제를 실시하고 정산하는 경우 라면, 퇴직시점에 따라 평균임금이 적거나 많아지는 경우가 발생하지 않도록 평균임금 산정사유 발생일 이전에 이미 발생한 보상휴가미사용수당액의 3/6을 평균임금 산정 기준임금에 포함하는 것이 타당할 것으로 사료됨. 행정해석 근로개선정책과-370, 2014.01.24. -- 69 of 246 -- 68 근로기준법 질의회시집 사업의 양도ㆍ양수에 따른 평균임금 산정방법 사업이 양도ㆍ양수되어 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월이 양도 및 양수 사업장에 걸쳐 있는 경우 평균임금 산정 방법 및 상여금 산입 여부에 대하여 아래와 같이 질의함. ∘ 사업이 포괄적 양도ㆍ양수되어 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월이 양도 및 양수 사업장에 걸쳐 있는 경우, 평균임금 산정에 있어 양수 사업장의 임금만을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하는지, 아니면 양도 사업장의 임금(상여금 포함)을 포함하여 근기법에 따른 3개월간의 임금으로 산정하여야 하는지 ∘ 평균임금 산정 대상기간 3개월 전부가 양수 사업장의 근무기간에 해당하는 경우, 양도 사업장에서 지급받은 상여금을 포함하여야 하는지 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호의 규정에 따라 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말함. 귀 질의와 같이 사업이 포괄적으로 양도ㆍ양수되어 고용승계가 이루어진 경우 라면 영업양도 전후의 근로기간을 계속근로로 보아야 하는 바, ∘ 양수인에게 고용된 기간이 3개월 미만이라 하더라도 평균임금 산정기간은 양도인에게 고용된 기간을 포함하여 평균임금 산정사유가 발생한 날 이전 3개월이 되며 평균임금의 산정은 동 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정하여야 할 것임. 한편, 상여금은 ｢평균임금 산정상의 상여금 취급요령(고용노동부 예규 제49호, 2012.9.25.)｣에 따라 근로의 대상성이 인정되는 경우라면, 평균임금 산정사유가 발생한 때 이전 12개월 중에 지급받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로월수로 분할 계산하여 산입하여야 할 것임. 행정해석 근로개선정책과-1147, 2014.02.25. -- 70 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 69 재직자에게만 지급하는 명절휴가비의 평균임금 여부 지급일을 기준으로 재직 시에만 정액으로 지급하고 있는 명절휴가비가 “평균 임금”에 해당되는지 여부 2013.3.1.~2013.12.31.까지 기간제 근로자를 사용하고 계약기간을 종료(연차수당 지급 및 4대보험 상실 신고완료) 후 2014.1.13.~2015.1.12.까지 1년 동안 사용할 근로자를 공개채용절차(채용공고 → 서류전형 → 면접)를 거쳐 선발하였으나, 전년도에 근무한 근로자가 공개채용을 통하여 다시 선발되어 근무하게 된 경우 전년도에 근무한 근무기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산해야 하는지 여부 명절휴가비의 평균임금 해당 여부와 관련 ∘ ｢근로기준법｣ 제2조제1항제5호의 규정에 따라 임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함. ∘ 귀 질의상 명절휴가비가 단체협약ㆍ취업규칙 등에 그 지급근거가 정하여져 있거나 또는 관행에 따라 전체 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 경우라면 이는 법상의 임금으로 평균임금에 해당할 것임. 근로기간 합산 관련 ∘ 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우, 당사자 사이의 근로관계는 그 기간이 만료되면 사용자의 해고 등 별도조치 없이 당연 종료되는 것이 원칙이나, ∘ 갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간ㆍ재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 인정될 수 있음(대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결 참조). ∘ 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, -- 71 of 246 -- 70 근로기준법 질의회시집 계약기간 만료로 근로관계를 종료하고 일정 기간 경과 후 공개경쟁 방식의 신규채용 절차를 통해 새로운 근로계약을 체결한 경우라면 각 근로계약을 별개의 것으로 보아 계속 근로기간은 새로이 체결된 근로계약 시점부터 기산 될 것임. ∘ 다만, 근로계약 기간이 아닌 기간에도 업무를 수행케 하는 등 사실상 근로 관계가 계속되고 있었다고 볼만한 사정이 있거나 매년 공개경쟁을 통해 선발 하는 절차를 거치더라도 종전 근무자가 별다른 하자가 없는 한 재계약되는 등 계속 근무할 수 있다는 기대관계가 형성되었다고 볼 수 있는 경우라면 근로의 계속성이 인정될 수 있을 것임. 행정해석 근로개선정책과-2185, 2014.04.09. -- 72 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 71 매월 일정금액을 지원해 온 연구수당의 평균임금 포함 여부 질의내용 ∘ 연구수당이 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되는지 여부 ∙ 당사는 연구활동의 효율적 지원을 위해 연구지원 수당 성격의 연구수당을 연구원에게 매월 정기지급하고 있으며, 평균임금 산정 시 제외하고 있음. ∙ 연구원 운용규정 상 “연구원(계약직)에 대하여는 보수 이외의 예산의 범위 내 에서 연구수당을 지급할 수 있다”고 규정하고 있으며, 연구원 운영규정 시행 규칙 상 “연구수당을 지급하는 경우에 지급 시기는 해당 월 10일로 하되, 지급대상 및 지급액에 관하여는 예산의 범위 내에서 이사장이 별도로 정한다.”고 규정하고 있음. ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6조의 규정에 따라 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, ∘ 상기의 ‘임금’이란 같은 법 제2조제1항제5조의 규정에 따라 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 질의 상 연구수당이 연구원 운영규정에 따라 연구원을 대상으로 매월 일정금액(20~30 만원)을 연구원 직급별로 차등 지급하는 경우라면, 이는 근로의 대가로서 ｢근로 기준법｣ 상 임금에 해당하므로 평균임금 산정 시 포함하여야 할 것으로 사료됨. 행정해석 근로개선정책과-4338, 2014.08.04. -- 73 of 246 -- 72 근로기준법 질의회시집 상여금을 기본급화한 경우 평균임금 산정방법 질의내용 ∘ 임금체계 변경이 아래와 같이 이루어진 상황에서 2014.3.31.자로 근로자가 퇴직한 경우 상여금을 평균임금에 산입하는 방법 ∙ 당사는 2014년 임금체계 변경으로 아래와 같이 정기상여금을 기본급에 산입 하여 지급하고 있음 2014년 임금체계 변경 이전 ➡ 2014년 임금체계 변경 이후 기본급의 600%의 상여금을 격월로 짝수월에 지급 상여금을 폐지하고, 상여금 금액을 기본급에 산입하여 지급 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6조의 규정에 따라 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말함. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 질의 상 상여금이 임금체계 개편에 따라 기본급으로 되어 사실상 평균임금 산정사유가 발생한 날 이전 3개월 동안의 임금총액에 산입되어 있는 경우라면, 근로자의 통상 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하는 평균임금 산정의 기본취지를 감안할 때 임금체계 개편 이전의 상여금을 중복하여 평균임금 산정 범위에 산입할 이유는 없을 것으로 사료됨. 행정해석 근로개선정책과-4339, 2014.08.04. -- 74 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 73 가족수당의 임금 해당 여부 관련 질의내용 ∘ 일정한 요건(가족수)에 따라 지급되는 가족수당의 경우, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당되는지 여부 ∙ 노동부예규 제30호 ｢평균임금산정에 포함되는 임금의 범위예시와 확인요령｣ 제3조제2항 평균임금 사정기초인 임금에 포함되는 것에 “가족수당이 독신자를 포함하여 전 근로자에게 일률적으로 지급되는 경우”라고 명시되어 있음. ∙ ○○시 무기계약근로자는 단체협약에 따라 전 근로자에게 일률적이 아닌(독신자 미포함) 가족수에 따라 배우자는 월 4만원, 다른 부양가족은 1인당 월 2만원씩 매일 지급하고 있음. ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호의 규정에 따라 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, ∘ 상기 ‘임금의 총액’이란, ｢근로기준법｣ 제2조제1항제5호의 규정에 따라 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함. 귀 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 질의상 가족수당이 단체협약에 따라 배우자 4만원, 자녀 1인당 2만원씩 매월 지급되는 경우라면, ∘ 단체협약에 의해 지급의무가 지워져 있고 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되는 금품으로 ｢근로기준법｣ 상 임금에 해당하므로 평균임금 산정 시 포함하여야 할 것임. 행정해석 근로기준정책과-2806, 2015.06.29. -- 75 of 246 -- 74 근로기준법 질의회시집 건강보험료 근로자부담분을 회사가 납부하는 경우, 평균임금 해당 여부 등 질의내용 ∘ 건강보험료 중 회사가 납부해 준 근로자부담분이 평균임금에 해당하는지 ∘ 건강보험료 부담금 상당액이 명예퇴직금 계산에도 포함되는지 ∙ 당사의 취업규칙은 회사가 국민건강보험제도에 따른 건강보험료의 100%를 납부하도록 규정하고 있고, 그에 따라 당사는 건강보험료 회사부담분 뿐만 아니라 근로자들의 본인부담액까지 납부하고 있음. ∙ 그런데 위와 같이 당사가 취업규칙에 따라 근로자들이 부담하여야 하는 건강 보험료까지 회사가 납부해 온 경우에 회사가 부담하여 온 근로자부담분 건강 보험료가 ｢근로기준법｣ 상 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되는지 여부에 관하여 견해가 대립하고 있음. 평균임금 포함 관련 가. ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호의 규정에 따라 ‘평균임금’ 이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, ∘ 상기의 ‘임금’이란 같은 법 제2조제1항제5조의 규정에 따라 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함. 나. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 취업규칙에 의해 법령상 근로자가 부담하여야 하는 건강보험료를 회사가 납부 하고 그에 해당하는 금액을 계속적ㆍ정기적으로 근로자에게 지급해 온 경우라면 이는 근로의 대가로서 임금에 해당할 것으로 사료됨. -- 76 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 75 명예퇴직금 포함 관련 ∘ 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 명예퇴직금과 관련한 사항은 법에 정함이 없으므로 노사 간에 정하면 될 것임. 행정해석 근로기준정책과-3623, 2015.08.10. -- 77 of 246 -- 소정근로시간 6 76 근로기준법 질의회시집 소정근로시간 관련 제2조【정의】① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 7. “소정(所定)근로시간”이란 제50조, 제69조 본문 또는 ｢산업안전보건법｣ 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 다음과 같은 사항에 대하여 질의함. ∘ 소정근로시간을 범위적으로 정할 수 있는지(예：1일 3~6시간) ∘ 근로일 및 근로시간을 사업주가 정한 스케줄 표에 따른다는 합의를 하였음을 이유로 사업주가 근로자와 사전협의 없이 매 주 스케줄표를 단독으로 정할 수 있는지 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제7호에 따라 소정근로시간은 같은 법 제50조 등에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하는 것으로서, ∘ 같은 법 제17조에 따라 사용자는 근로계약 체결 시 서면으로 명시해야 하고 단시간근로자의 경우에는 ｢기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률｣ 제17조에 근로일별 근로시간을 서면 명시하도록 규정하고 있음. 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기는 -- 78 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 77 어려우나, 단시간근로자의 경우 근로일과 근로일별 근로시간을 명시해야 하므로 근로일별 근로시간을 정함이 없이 1일 3~6시간 등으로 소정근로시간을 범위로 정하는 것은 허용되지 않는다 할 것임. ∘ 또한, 근로계약 체결 이후 사용자와 근로자간 합의에 의해 소정근로시간을 변경하는 것은 가능하나, 사용자가 업무량 변동 등을 이유로 일방적으로 이를 임의 조정하는 것은 허용되기 어렵다 할 것임. 행정해석 근로기준정책과-1724, 2015.04.28. -- 79 of 246 -- 중간착취의 배제 7 78 근로기준법 질의회시집 중간착취 배제 관련 제9조【중간착취의 배제】누구든지 법률에 따르지 아니하고는 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다. 질의내용 ∘ 기사들의 동의 없이 십 여 년 이상 가스 충전 시 주유소에서 일정 할인금액을 받은 사용자들의 행위를 중간착취로 볼 수 있는지 ∙ 택시 기사가 충전소에서 LPG를 주입할 경우, 충전소는 주유금액을 할인해 주고 사용자는 해당 충전소로부터 일정금액을 받고 있음. ∙ 이에 대해 사용자측에서는 할인금액이 아닌 판매장려금으로 회사와 회사간에 (충전소와 사용자) 받는 것이지 기사가 받는 것이 아니라고 주장하고 있음. ｢근로기준법｣ 제9조에서 금지하는 행위는 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위와 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위인데, ∘ ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위는 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개ㆍ알선하는 등 노동관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말하며, -- 80 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 79 ∘ ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위는 근로계약관계 존속 중에 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공과 관련하여 사용자 또는 근로자 로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하는 것을 말함(대법원 2007. 08.23. 선고 2007도3192 판결 참조). ※ ｢근로기준법｣ 제9조(중간착취의 배제) 누구든지 법률에 따르지 아니하고는 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다. 따라서 사업주 또는 사용자의 경우 자신이 직접 당사자가 되는 근로계약관계 에서는 제3자로서 개입하는 중간착취가 성립하기 어렵다고 사료됨. 행정해석 근로개선정책과-7866, 2013.12.13. -- 81 of 246 -- 적용 범위 8 80 근로기준법 질의회시집 ｢근로기준법｣ 적용 관련 제11조【적용 범위】① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. (2008.3.21 신설) 제12조【적용 범위】이 법과 이 법에 따른 대통령령은 국가, 특별시ㆍ광역시ㆍ도, 시ㆍ 군ㆍ구, 읍ㆍ면ㆍ동, 그 밖에 이에 준하는 것에 대하여도 적용된다. 질의내용 ∘ ○○시는 ｢관공서의 공휴일에 관한 규정｣에 따라 시립예술단 단원들의 공휴일 유급휴가를 시행하고 있으나 근로자의 날(5.1)은 유급휴일로 운영하지 않고 있는 바, ‘근로자의 날’ 유급휴일 미실시에 따른 관련법 저촉 여부 ∙ ○○시는 ○○시립예술단 설치조례 및 시행규칙 등 규정에 의거 5개 시립 예술단을 운영하고 있으며, 급여 및 수당, 복무 등에 관한 사항은 지방공무원 보수업무 등 처리지침과 공무원복무규정을 준용하고 있음. -- 82 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 81 ∙ 기본권 제한(영리행위 금지, 겸직 금지, 단체행동 금지 등) 등 근무여건, 복무 규정 등이 공무원에 준하는 신분상의 자격을 인정받아, ｢공무원연금법 시행령｣ 제2조, 제4호의 규정에 의해 공무원연금법 적용대상자로 승인을 받아 시립 예술단원 전체가 공무원연금에 가입하여 관련 규정을 적용하여 운영하고 있음. “근로자의 날”은 ｢근로자의 날 제정에 관한 법률｣에 의해 ｢근로기준법｣에 의한 유급휴일로 정하고 있으므로 ｢근로기준법｣을 적용받는 근로자라면 사용자는 유급휴일을 부여하여야 함. ∘ ｢근로기준법｣ 적용과 관련하여서는 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자이나 공무원은 ｢근로기준법｣ 및 이에 따른 법령에 우선하여 ｢국가공무원법｣, ｢지방공무원법｣, ｢교육공무원법｣ 등의 적용을 받으며 이러한 법령에서 정하지 않은 사항이나 명시적인 배제 규정이 없는 사항에 대해서는 그 성질에 반하지 아니하는 한 ｢근로기준법｣이 적용됨(근기 68207-1332, 2000.05.02.). 예술단원은 공무원이 아닌 계약직 근로자 신분으로 달리 볼 사정이 없는 한 ｢근로기준법｣이 적용될 것이며 “근로자의 날”은 유급휴일로 부여하여야 할 것으로 사료됨. ∘ 다만 퇴직급여와 관련하여서는 공무원연금법 적용 승인을 받아 동 규정을 적용하고 있으므로 이 부분에 한해서는 공무원연금법이 우선 적용될 것임. 행정해석 근로개선정책과-6191, 2013.10.18. -- 83 of 246 -- 82 근로기준법 질의회시집 상시근로자 포함여부 문화재수리기능자가 소속사에 일이 없어 타사의 문화재수리 현장에 참여하고 임금을 받았을 때, 그 기능자를 소속사의 상시 근로자로 볼 수 있는지 여부 상기 기능자가 소속사에도 취업하고 타사에도 중복하여 취업한 것으로 볼 수 있는지 여부 ｢근로기준법 시행령｣ 제7조의2제4항에서 상시근로자 수에는 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 포함하고 있음. ∘ 따라서 문화재수리기능자가 소속사에 근로관계를 맺고 있으면 소속사 상시 근로자에 포함될 것임. ｢근로기준법｣에서는 여러 사업장과의 근로계약에 대해 제한하고 있는 바는 없으므로 각각의 사업장과 근로계약이 가능할 것임. ∘ 다만, ｢고용보험법｣ 제18조에서는 피보험 자격 이중취득을 제한하고 있으므로 둘 이상의 사업에 동시에 고용된 자의 경우 ｢고용보험법｣ 시행규칙 제14조에 따라 우선 적용되는 사업장의 피보험자격을 취득하게 됨. 행정해석 근로개선정책과-7213, 2013.11.26. -- 84 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 83 사업장이 장소적으로 분산된 경우의 상시근로자 수 산정방법 질의내용 ∘ 공법인인 ○○도의 직속기관인 ‘○○도 지방공무원교육원’에서 근무하고 있는 ‘무기계약직’근무자의 ‘초과근무수당’산정기준인 ‘통상임금’의 1.5배 적용여부를 판단하기 위한 ‘5인 이상 사업장’의 해당여부 ∘ 공법인인 ○○남도의 경우 본청과 직속기관, 사업소를 망라하여 소재지가 떨어져 있더라도 하나의 사업장으로 볼 수 있는지 여부 ∘ 별개의 사업장으로 본다면 교육원의 일반적 공무원을 포함하여 전체인원을 기준으로 ‘5인 이상’사업장으로 볼 수 있는지 여부 ∙ ‘○○’의 경우 본청과 직속기관, 사업소가 장소적으로 떨어져 있더라도 일원화된 채용 및 인사관리 시스템, 예산편성상의 도의회 승인 등을 받고 있음. ∘ 인원：근무인원 4명, 일반직 공무원 26명 근무 ∘ 채용 및 발령：○○도(본청) ∘ 상호교류 여부：본청, 직속기관, 사업소간 교류 ∘ 보수 예산편성：○○도 전체 예산서상의 한 부서로 편성 ｢근로기준법 시행령｣ 제7조의2제1항에서 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정 하고 있음. ∘ 위 규정의 “사업 또는 사업장”의 의미는 경영상 일체를 이루는 기업체 그 자체를 말하므로(대법원 1993.02.09. 선고 91다21381 판결) 장소적으로 분산되어 있더라도 각 사업장의 업무처리 능력 등을 감안할 때 하나의 사업 이라고 말할 정도의 독립성이 없으면 직근 상위조직과 일괄하여 하나의 사업 으로 판단함(근로기준팀-8048, 2007.11.29.). -- 85 of 246 -- 84 근로기준법 질의회시집 ○○도공무원교육원이 ○○남도와 장소적으로 따로 떨어져 있더라도 교육원이 별도의 독립된 법인이 아니고, 채용, 인사운영, 예산 관리 등을 모두 ○○도에서 주관 시행한다면 ○○도지방공무원교육원은 독립성이 없는 것으로 판단되므로 상시 근로자 수도 공법인인 ○○도와 일괄하여 산정함이 타당하다고 사료됨. 행정해석 근로개선정책과-4440, 2014.08.08. -- 86 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 85 청원산림보호직원의 근로자의 날 적용 관련 현재 우리 청에서는 산림의 피해방지와 보호ㆍ육성을 도모하기 위하여 ｢청원산림 보호직원 배치에 관한 법률｣에 따라 청원산림보호직원을 배치ㆍ운영하고 있으나, 최근 근로조건 등에 대한 문의가 있어 다음과 같이 질의함. ∘ ｢청원산림보호직원 배치에 관한 법률｣에 따라 지방자치단체장 및 산림청소속 기관의 장이 임명하고, 직무를 수행하고 있는 청원산림보호직원의 경우 ‘근로자의 날’에 휴무 대상인지 여부 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자는 원칙적으로 ｢근로기준법｣이 적용되어 ‘5월 1일은 근로자의 날로 하고 이 날을 ｢근로기준법｣에 의한 유급휴일로 한다’고 규정하고 있는 ｢근로자의 날 제정에 관한 법률｣이 적용되나, 근로조건 등에 대하여 다른 법률에서 특별히 규정하고 있다면 당해 규정이 우선 적용됨. 이와 관련 청원산림보호직원은 ｢청원산림보호직원 배치에 관한 법률｣에 따라 산림의 소유자 및 관리자의 청원에 의하여 배치되는 근로자로서 그 임용, 보수, 복무 등에 대하여는 같은 법률 및 동법 시행령에 특별규정을 두고 있으므로 동 규정이 우선 적용되고 관련 법령에 규정되지 아니한 사항의 경우 ｢근로기준법｣이 적용된다고 할 것인 바, ∘ 청원산림보호직원의 공휴일 등 복무에 관하여는 ｢청원산림보호직원 배치에 관한 법률｣ 제5조 및 동법 시행령 제8조에 ｢국가공무원복무규정｣을 준용 하도록 규정 하고 있어 청원산림보호직원의 근로자의 날 적용은 동 복무규정에 규정한 바에 따라야 할 것임. 행정해석 근로기준정책과-3153, 2015.07.16. -- 87 of 246 -- 86 근로기준법 질의회시집 공무원의 연구비 미지급에 대한 ｢근로기준법｣ 적용 여부 질의내용 ∘ 국립대학교 기성회회계에서 국가공무원인 교수에게 매월 정액으로 지급되었던 ｢연구비｣의 미지급이 ｢근로기준법｣의 적용을 받는지 여부 ∙ 진정인들은 모두 국가공무원법상 공무원 신분인 교수임. ∙ 그동안 연구비는 기성회회계에서 집행되었으나, 2010.11.15. 학생들이 제기한 ‘국립대학 기성회비 부당이득 반환소송’의 2심에서 “법적근거 없는 기성회비는 부당이득이므로 대학 기성회가 반환해야 한다”고 판정된 후 ｢국립대학 회계 설치 및 재정운영에 관한 법률(2015.3.13. 시행)｣이 시행되어 동 법률에 의거 연구비가 지급될 것이나, 세부 시행지침이 마련되지 않아 2015년 3월부터 연구비 지급이 중단되고 있어 진정이 제기됨. ∙ 관련근거：｢국립대학의 회계설치 및 재정운영에 관한 법률｣ ∘ 제3조【다른 법률과의 관계】이 법은 국립대학의 회계설치 및 재정 운영 등에 관하여 다른 법률에 우선하여 적용한다. ∘ 제28조【교육ㆍ연구비 등의 지급】① 국립대학의 장은 소속 교직원에게 대학회계의 재원으로 교육ㆍ연구 및 학생지도 등을 위한 비용을 지급할 수 있다. ｢근로기준법｣은 근로자의 근로조건의 기준을 정한 것으로, 국가 및 지방자치 단체에도 적용(｢근로기준법｣ 제12조)되며, 공무원의 경우에도 임금을 목적으로 근로를 제공하므로 원칙적으로 ｢근로기준법｣ 제2조제1호에 따른 근로자에 해당함. ∘ 그러나 공무원의 자격ㆍ임용ㆍ보수 등 근로조건에 대한 사항은 ｢국가공무원법, ｢교육공무원법｣, ｢공무원수당 등에 관한 규정｣(대통령령), ｢공무원 보수규정｣ (대통령령) 등 관련 법령에서 별도로 정하고 있으므로, -- 88 of 246 -- 총 칙 제1장 총 칙 87 ∘ 동 법령이 우선 적용되고 이 범위에서는 ｢근로기준법｣ 적용이 배제된다고 사료됨.(대법원 1987.02.24. 선고 86다카1355 판결, 대법원 1996.04.23. 선고 94다446 판결 등) 귀 질의의 경우 일부 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 회신은 어려우나, 공무원의 보수는 법령에 준하는 예산으로 결정되는 점을 고려할 때 그간 교육 공무원에게 지급하여 온 수당의 예산상 근거가 법률개정으로 폐지되었다면, 이는 관련 법률에서 정하는 절차에 따라야 할 것이므로 ｢근로기준법｣ 위반의 문제는 발생되지 않을 것으로 사료됨. 행정해석 근로기준정책과-6221, 2015.11.25. -- 89 of 246 -- -- 90 of 246 -- 제 2장 근로계약 -- 91 of 246 -- -- 92 of 246 -- 근 로 계 약 근로조건의 명시 1 제2장 근로계약 91 제17조【근로조건의 명시】① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. (2010.5.25 개정) 1. 임금 (2010.5.25 신설) 2. 소정근로시간 (2010.5.25 신설) 3. 제55조에 따른 휴일 (2010.5.25 신설) 4. 제60조에 따른 연차 유급휴가 (2010.5.25 신설) 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건 (2010.5.25 신설) ② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. (2010.5.25 신설) 근로계약 서면명시 의무 위반 여부 질의내용 ∘ 우리지청 관내 수입 의류 판매업체인 A사는 의류판매 업무를 수행하는 근로자와 근로계약을 체결하면서 근로계약서에 근로계약기간(예：2015.7.2.~2015.12.25.)은 특정하면서도 소정근로시간에 대해서는 매월 주당 평균 15시간 미만이어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 이를 구체적으로 명시하지 않음. ∘ 이처럼 근로시간의 상한만을 규정하고 소정근로시간을 구체적으로 명시하지 -- 93 of 246 -- 92 근로기준법 질의회시집 ∙ 근로계약 내용 ∘ 2015.4.3. 근로계약을 체결하고 근로계약기간은 2015.7.2.부터 같은 해 12.25.까지로 구체적으로 명시한 반면, 근로시간에 대하여는 월 주당 평균 15시간 미만이어야 한다고 규정하여 소정근로시간을 특정하지 않음. ∘ 사용자는 근로자의 최소근로시간을 보장하지 않으며, 매월 주당 평균 15시간 미만의 범위 내에서 실제 근로시간은 필요에 따라 조정이 가능토록 규정하고, 예정되지 않은 근로시간이나 또는 취소된 근로시간에 대해 사용자는 보상 하지 않음을 명시 ∙ 근로계약서 내용(근로시간부분 발췌) TERMS AND CONDITIONS 고용 조건 1. HOURS OF WORK 1. 근무 시간 1.1. You are not entitled to a guaranteed minimum hours of work. Your number of working hours will vary in accordance to the needs of the business. 1.1. 단시간근로자. 회사는 근로자의 최소 근로시간을 보장하지 않습니다. 실제 근로시간은 사업상 필요에 따라 조정 될 수 있습니다. 1.2. Your working hours shall remain below an average of 15 hours per week during a one month period. 1.2. 단시간근로자. 근로자의 근로시간은 매월 주당 평균 15시간 미만이어야 합니다. 1.3. As an hourly employee, you shall entitled to compensation only for hours actually worked by you. You shall not be entitled to compensation for cancelled shifts or weeks, when you are not scheduled. 1.3. 근로자는 시간급근로자로서, 실제 근무한 시간에 대해서만 임금보상을 받을 수 있습니다. 또한, 근로자는 예정되어 있지 않은 근로시간 또는 취소된 근로시간에 대한 보상을 받을 수 없습니다. ∙ 실제 근로형태 ∘ A사는 위와 같은 내용으로 근로계약을 체결한 이후, 매주 별도의 ‘주간 근무표(Weekly Schedule)’를 통해 2주 단위로 근로시간을 정함. 아니한 근로계약이 사용자는 근로계약을 체결할 때에 소정근로시간을 명시 하여야 한다는 ｢근로기준법｣ 제17조제1항에 위반되는지 여부 -- 94 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 93 ∘ 주간 근무표에는 소속 근로자별로 성명, 업무의 내용, 요일별 시업시각, 종업시각 및 근로시간의 합계가 각각 기재 ∘ 근로자들은 본인에게 부여된 아이디로 A사 내부 전산망에 접속하여 매주 주간 근무표를 확인한 후, 주간 근무표에서 정한 시간만큼 노무를 제공하고 있음. ∙ 주간 근무표는 사용자와 근로자간 협의로 결정 ∘ 근로자들이 원할 경우, 근로계약서와 주간 근무표를 출력할 수 있음. ｢근로기준법｣(이하 “법”이라 한다) 제17조는 근로계약 체결 시 임금, 소정근로 시간, 휴일, 연차유급휴가 등을 서면으로 명시하여 근로자에게 교부하도록 규정하고 있음. ∘ 이와 관련하여 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로자를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 목적으로 체결된 계약을 말함. (법 제2조제1항제4호) ∘ 또한, 사용자의 근로계약 체결을 위한 청약의 의사표시는 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 그 내용이 구체적이어야 하고 확정적이어야 할 것임(대법원 1998.11.27. 선고 97누14132 판결 참조). 질의한 사안에서 사용자가 근로시간을 확정적으로 정하여 청약의 의사표시를 하지 않았으며 최초의 ‘단기간고용계약’ 시점은 근로자가 자신의 선택 여부에 따라 근로제공 여부를 결정할 수 있는 단계이므로 최초의 ‘단기간고용계약’ 시점에는 그 명칭에도 불구하고 실질적으로 법에 따른 근로계약을 체결한 것으로 판단하기는 어려울 것으로 사료됨. ∘ 따라서, 근로계약의 체결은 최초의 단기간고용계약을 체결한 시점이 아니라 매주 단위로 실제로 근로를 제공하여야 하는 날의 1주일 전에 사용자가 근로를 제공받을 수 있는 시점을 인터넷 Web-Site에 게시하고(청약의 의사표시) 이에 대하여 근로자가 근로를 제공할 수 있는 시간을 신청(승낙의 의사표시)하면 -- 95 of 246 -- 94 근로기준법 질의회시집 근로계약이 체결되는 것으로 볼 수 있으며 체결당시 계약내용 등을 토대로 법 제17조에 따른 근로계약 체결 명시 및 교부 위반여부를 판단해야 할 것임. 아울러, 근로계약을 체결하여 근로자가 사용자에게 제공하기로 한 근로시간 등이 확정된 후 사용자의 사정 변경으로 약정한 근로시간에 근무하지 못하게 할 경우 ｢근로기준법｣ 제46조에 따라 휴업수당을 지급해야 할 것임. 행정해석 근로기준정책과-5951, 2015.11.18. -- 96 of 246 -- 근 로 계 약 단시간근로자의 근로조건 2 제2장 근로계약 95 제18조【단시간근로자의 근로조건】① 단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정 되어야 한다. ② 제1항에 따라 근로조건을 결정할 때에 기준이 되는 사항이나 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정 근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다. (2008.3.21 개정) 단시간 근로자의 주휴일 적용 여부 소정근로시간을 1주 40시간 미만으로 근무하며 4주간을 연속해서 근무하지 않는 근로자에 대한 주휴수당 적용여부 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제8호에 따라 단시간근로자는 1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 1주간 소정근로시간에 비해 짧은 근로자를 말하며, 같은 법 제18조제3항에 의거 4주간(4주간 미만으로 근로한 경우는 그 주간) 동안을 평균하여 1주간 소정근로시간이 15시간 이상인 경우 주휴일 규정이 적용되나 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 경우에는 주휴일이 적용되지 않음. -- 97 of 246 -- 96 근로기준법 질의회시집 귀 질의와 관련 소정근로일이 불연속적인 단시간근로자의 주휴일 적용은 일용직 근로자인지 관계없이 당해 근로자의 고용관계가 지속되는 한 주휴일 적용의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 위 원칙에 따라 판단하면 될 것으로 사료됨. ∘ 다만, 주휴일의 부여 목적이 1주간의 근로로 인하여 축적된 근로자의 피로회복 등을 위한 것인 바, 주의 전부를 출근하지 아니한 경우에는 이를 부여하지 않아도 될 것임. 행정해석 근로개선정책과-3091, 2014.05.28. -- 98 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 97 단시간근로자의 근로자의 날 적용 및 퇴직금 산정 방법 관련 근로자의 날(유급휴일)이 4주 평균 1주 15시간 미만의 단시간 근로자에게도 적용 되는지 여부 ∘ ｢근로자의 날 제정에 관한 법률｣에 의거 근로자의 날은 ｢근로기준법｣ 상 유급 휴일로 보고 있음. ∘ ｢근로기준법｣ 제18조(단시간근로자의 근로조건) 제3항은 소정근로시간 15시간 미만인 근로자에 대하여 ｢근로기준법｣ 제55조(휴일)이 적용되지 않으므로 15시간 미만인 단시간 근로자는 근로자의 날을 유급휴일로 적용되지 않는 것인지 단시간 근로자의 퇴직금 산정시 “4주”의 의미 ∘ 단시간 근로자의 퇴직금 산정시 계속근로연수에서 4주 평균하여 1주 동안의 소정근로시간(4주간 평균)이 15시간 이상인 기간 전체가 포함되는바(근로조건 지도과-4378, 2008.10.09.), 4주를 평균할 때, 산정사유발생일인 퇴사일로 부터 이전 4주 단위씩 평균해야 하는지 입사일부터 4주씩 평균해야 하는지 단시간근로자의 근로자의 날 적용 관련 ∘ ｢근로자의 날 제정에 관한 법률｣은 “5월 1일을 근로자의 날로 하고, 이 날을 ｢근로기준법｣에 의한 유급휴일로 한다”고 규정하고 있음. 이때, 유급휴일이라 함은 근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었던 금액을 지급받으면서 근로 제공의 의무는 없는 것으로 정하여진 날을 의미함. ∘ ｢근로기준법｣ 제18조제3항은 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간 근로자에 대하여 같은 법 제55조의 주휴일 적용을 제외하는 것으로서 근로자의 날 적용을 배제하는 것으로 보기는 어려움. 따라서, 단시간근로자의 경우에도 근로자의 날이 근로계약 기간 내에 있는 경우 유급휴일이 보장되어야 할 것임. 단시간근로자의 퇴직금 산정시 계속근로기간 산정기준일 관련 -- 99 of 246 -- 98 근로기준법 질의회시집 ∘ ｢근로자 퇴직급여 보장법｣ 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 함. 이때, 4주간 평균하여 1주 소정근로시간이 15시간 이상과 미만을 반복하는 단시간 근로자인 경우에는 퇴직일을 기준으로 이전 4주 단위씩 역산하여 1주 소정 근로시간을 구하면 될 것임. 행정해석 근로기준정책과-4361, 2015.09.10. -- 100 of 246 -- 근 로 계 약 위약 예정의 금지 3 제2장 근로계약 99 제20조【위약 예정의 금지】사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해 배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다. 위약 예정의 금지 관련 경업금지약정 체결시 아래와 같이 위약금을 약정하는 것이 ｢근로기준법｣ 제20조 위약예정의 금지위반에 해당하는지 여부 제8조【경업금지의 의무】① 을은 갑의 사전동의를 얻지 아니하면 갑에서 퇴사한 후 2년 동안 갑과의 동종업종의 업체를 운영하거나 동종업체에 근무 할 수 없다. ② 갑은 을에게 제1항에서 정한 의무를 준수하는 대가로 월 200,000원의 특별 급여를 지급한다. ③ 을이 제1항을 위반하는 경우, 을은 갑으로부터 받은 특별급여를 연 24%의 비율에 의한 지연손해금과 함께 배상하여야 한다. ｢근로기준법｣ 제20조에 의해 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결할 수 없음. ∘ 귀 질의의 경업금지에 대한 약정이 근로계약 불이행에 따른 위약금 또는 -- 101 of 246 -- 100 근로기준법 질의회시집 손해배상액을 예정한 것이 아니라 퇴직 후에 유사업종에 종사함으로써 영업 비밀 유출에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정한 것이라면 ｢근로기준법｣ 제20조 위반으로 보기는 어려움 ∘ 다만, 경업금지의 약정이 과도하다면 민법상 계약의 신의성실원칙에 위반될 소지가 있음. 행정해석 근로개선정책과-2396, 2013.04.18. -- 102 of 246 -- 근 로 계 약 해고 등의 제한 4 제2장 근로계약 101 제23조【해고 등의 제한】① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다. ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다. 취업규칙에 따른 징계조항 관련 질의내용 ∘ 근무시간 외의 취업활동에 대하여 징계 등의 조치를 취할 수 있는지 여부 ∘ 취업규칙에 도로환경미화원은 단체협약서를 우선 적용하도록 규정되어 있고, 단체협약서 및 관련법령에 근무시간 외 취업활동에 대해 금지조항이 없는 바, 취업규칙 상 겸직금지조항을 도로환경미화원에 적용할 수 있는지 ∘ 만약 취업규칙의 겸직금지 조항의 적용이 가능하다면, 취업규칙상 겸직금지 조항은 있으나 동 규칙 및 관련규정에 징계사유로 기재되어 있지 않음에도 불구하고 임의의 판단 하에 징계조치를 취할 수 있는지 -- 103 of 246 -- 102 근로기준법 질의회시집 ∙ ○○광역시 ○○구 도로환경미화원은 ｢○○광역시 ○○구 무기계약 및 기간제 근로자 관리규정｣(이하 관리규정) 제4조에 따른 무기계약근로자임. ∙ 근로조건에 관하여는 ｢○○광역시 ○○구 도로환경미화원 고용 및 근무규정｣ (이하 근무규정) 및 단체협약서를 적용함. ∘ 위 규정에 따른 근무시간은 근무규정 제26조 및 단체협약서 제16조에 따라 오전 5시~9시, 오후 1시~5시까지로 정함. ∙ ｢○○광역시 ○○구 무기계약 및 기간제근로자 취업규칙｣(이하 취업규칙) 제11조에 따르면 근로자는 사용자의 허락 없이 다른 직무에 종사할 수 없도록 규정하고 있음. ∙ 아울러, 동 규칙 제52조에 도로환경미화원은 단체협약서를 우선 적용하도록 규정되어 있고 상기 근무규정 및 단체협약서와 근로조건의 기준에 관한 일반 법인 ｢근로기준법｣ 상 겸직금지조항은 규정되어 있지 않음. 취업규칙은 협업질서의 유지와 효율적인 업무수행, 사업장 내 근로조건의 통일적 적용을 위하여, 사용자가 사업장에서의 근로자의 복무규율 및 근로조건에 관하여 정한 준칙으로 ∘ 단체협약에서 정한 근로조건 이외의 부분을 취업규칙에서 규정하는 것은 가능하며 적절한 절차를 거쳐 작성 또는 변경된 취업규칙은 해당 사업장 근로자에게 적용될 것임. ∘ 따라서 귀 기관의 경우와 같이 겸직금지에 관한 조항이 단체협약에 명시되어 있지 않으나 취업규칙에서 이를 규정하고 있다면 해당 근로자에게 동 규정이 적용될 것임. 한편, 기업 질서는 기업의 존립과 사업의 원활한 운영을 위해 필요불가결한 것이고 사용자는 기업질서 유지를 위해 노동관계 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 적절한 제재를 할 수 있으므로, ∘ 취업규칙 등에 징계에 대한 명시적 규정이 없다 하더라도 징계가 가능할 -- 104 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 103 것이고 ｢근로기준법｣ 제23조에 위반하지 않는 한 당연히 무효라고 보기 어렵다고 사료됨(근기 68207-691, 2002.02.21.). ∘ 다만, 징계는 사용자의 자의적 처분이 아니어야 하고, 근로자에게 예기치 못한 불리함을 주지 말아야 하며, 사용자는 징계의 절차를 지키는 등 일반 원리에 어긋나지 말아야 할 것임. 행정해석 근로개선정책과-2820, 2014.05.14. -- 105 of 246 -- 104 근로기준법 질의회시집 정년 이후 고용관계의 부당해고 가능성 여부 질의내용 ∘ 사용자가 제정한 취업규칙이나 취업규칙에 준한 규정에서 정년을 정하고 있고, 정년을 초과한 자를 채용하면 안 된다는 별도의 제한규정이 있는 것도 아니라면, 해당 연령을 초과한 자를 일정기간을 정하여 채용하는 행위가 정년규정을 위반 했다고 볼 수 있는지 여부 ∘ 만약, 정년규정에 해당하는 연령을 초과하는 자를 채용한 것이 정년규정 위반 이라 한다면 사용자와 근로자 사이에 상호 자유의사로 체결한 ‘기한부 고용 계약’의 효력 여부 ∙ 당 사업장은 근로자 수가 9인 이하로서 ｢근로기준법｣에 의한 취업규칙은 없으나, 근로자들이 업무를 수행함에 있어 따라야 할 전반적인 사항을 규정하고 있는 ‘사무처 운영규정’이 있음. ∙ 동 규정 제5장(취업)에 ‘채용, 근무, 복리후생, 휴일 및 휴가, 휴직 및 복직, 면직, 상벌’ 제6장(근무규정)에 ‘급여, 본봉 및 제수당, 계산 및 지급, 퇴직금’ 제7장(출장 및 공가) 제8장(경조금) 규정을 두고 있으며, 이 규정에서는 근로자의 정년을 직위에 따라 만 60세와 만 55세로 각각 구분하여 규정하고 있음. ∙ 당 근로자는 2014.10.17.일자로 제49조(정년)의 규정에 의한 정년 만 60세에 해당하는 직위에 2년 기간으로 채용되어 동일자로 사용자와 고용계약을 체결 하고 근무 중에 있음. 사업장 취업규칙에 정년규정이 존재하여 계속 근무하는 근로자가 그 정년에 도달하게 되면 자연히 근로관계가 종료될 것이나, ∘ 정년이 이미 지난 사람을 필요에 의해 기간을 정해 사용자가 채용하였다면 해당 근로자는 계약기간까지 근무가 가능할 것임. 만약 근로계약기간 만료 전에 정년을 이유로 사용자가 근로관계를 종료하고자 -- 106 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 105 한다면 부당해고 문제가 발생할 수 있으며, 이 경우 사업장을 관할하는 지방노 동위원회에 구제신청이 가능함. 행정해석 근로개선정책과-7262, 2014.12.16. -- 107 of 246 -- 106 근로기준법 질의회시집 시용기간 중 해고, 부당해고 기간 중 임금 질의내용 ∘ 부당해고 기간에 다른 직장에 근무하지 않은 경우 사용자가 지급해야할 임금 수준은 ∘ 부당해고 기간에 다른 직장에 근무하여 중간수입이 있을 경우 사용자가 지급 해야할 임금 수준은 ∘ 시용계약 근무시 실시한 근무평가 결과로 아래의 최○○씨를 해고할 수 있는지 ∙ 당사는 ○○○○병원 환경미학 업무를 도급으로 맡아 수행하는 회사로서 당사 근로자를 채용할 때 1개월 시용계약을 체결하고 시용계약 근무평가에서 큰 하자가 없을 경우 정규 근로계약을 체결하고 있으나 당사 근로자 중 최○○씨가 시용계약 근무평가에서 근무 부적격자로 판정되어 정규 근로계약을 체결하지 못한 데에 대하여 부당해고 구제신청을 하게 되었고, 최종 고등법원 판결에서 당사의 부당해고로 판결되어 향후 당사의 추진사항에 대하여 질의함. ｢근로기준법｣ 제23조는 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못하도록 규정하고 있고, 제27조에서는 근로자 해고 시 그 사유와 시기를 서면으로 하여야 효력이 있음을 규정하고 있음. ∘ 시용기간 중인 근로자를 해고하는 경우에도 ｢근로기준법｣ 상 위 해고 관련 규정을 준수하여야 할 것임. 한편, 부당해고 기간 동안 지급받아야 할 금품과 관련하여서는 사용자는 계속 근로 하였더라면 받을 수 있는 임금 상당액을 지급하여야 하고(대법원 1981. 12.22. 선고 81다626 판결), ∘ 부당해고 기간 중 다른 직장에 근무하여 중간수입이 발생하더라도 중간수입은 -- 108 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 107 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업 수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것임.(대법원 1991. 06.28. 선고 90다카25277 판결) 행정해석 근로기준정책과-3120, 2015.07.14. -- 109 of 246 -- 경영상 이유에 의한 해고의 제한 5 108 근로기준법 질의회시집 제24조【경영상 이유에 의한 해고의 제한】① 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도ㆍ인수ㆍ합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다. ② 제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다. ③ 사용자는 제2항에 따른 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합 (근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하 “근로자대표”라 한다)에 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. ④ 사용자는 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. (2010.6.4 개정) ⑤ 사용자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조제1항에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다. 경영상 해고 요건 관련 ○○시는 지난 2011년부터 초등학교 학생 안전을 위해 학교보안관사업을 추진 중이며, 현재 각 학교에서 학교보안관을 채용ㆍ운영하고, ○○시는 이와 관련한 주요정책 수립ㆍ인건비 등 소요예산을 지급하고 있음. -- 110 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 109 ∘ ｢근로기준법｣ 제24조제1항의 ‘긴박한 경영상의 필요’가 ‘사업예산을 지원하던 행정기관이 당해 사업의 변경 또는 폐지결정하게 되어 더 이상 당해 사업추진을 위한 재원을 화복할 수 없게 된 경우’를 포함하는지 여부 사용자는 ｢근로기준법｣ 제24조에 의거 경영상 이유에 의한 해고를 하고자 하는 경우 ‘긴박한 경영상 필요’와 관련하여서는 관계법령의 개정 등 정부정책 변화에 따른 사무기구 축소로 인한 불가피한 인원감축(해고)을 인정하고 있음 (근로기준팀-4709, 2006.09.05.). ∘ 다만, ‘긴박한 경영상 필요’에 해당되더라도 경영상 이유에 의한 해고가 당연히 정당성 있는 것은 아니며, 경영상 이유에 의한 해고에 필요한 절차를 모두 따라야 함. 행정해석 근로개선정책과-6489, 2013.11.01. -- 111 of 246 -- 해고의 예고 6 110 근로기준법 질의회시집 제26조【해고의 예고】사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다) 하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래 하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2010.6.4 개정) 해고 예고 수당 기간을 정한 근로자의 근로계약의 기간 도래로 인한 근로계약 종료 시 별도의 해고예고를 하여야 하는지 여부 기간을 정한 근로계약은 정해진 기간의 도래로 근로관계가 자동적으로 종료 되므로 별도의 해고예고가 필요하지 않음. ∘ 다만, 근로계약 갱신기대권 등 계속근로 기대법리에 따라 해고의 문제가 제기될 수 있으므로 근로계약기간이 만료되기 전에 계약 갱신여부를 근로자에게 알려주는 것이 바람직할 것으로 사료됨. 행정해석 근로개선정책과-3232, 2013.05.31. -- 112 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 111 구두에 의한 해고예고 가능 여부 ｢근로기준법｣ 제26조 해고예고가 구두로도 가능한지 여부 ｢근로기준법｣ 제26조(해고의 예고)에서는 해고 예고의 방법은 규정하고 있지 않아 고용노동부 해고예고 관련 민원 처리지침(근로기준팀-8048, 2007.11.29.)에 해고예고는 반드시 서면으로 할 필요가 없고 구두 등의 방법으로 하더라도 그 효력이 인정된다고 규정하고 있음. 행정해석 근로개선정책과-5318, 2013.09.10. -- 113 of 246 -- 112 근로기준법 질의회시집 해고예고 수당 관련 근로자의 근무수칙 3회 이상 위반(고용계약 해지사유)등 근로자의 귀책사유로 인해 고용계약을 해지하였을 경우에도 ｢근로기준법｣ 제26조(해고의 예고)의 규정을 적용하여 사전예고를 하지 않았을 경우로 보아 30일분의 통상임금을 지급하여야 하는지 여부 ｢근로기준법｣ 제26조(해고의 예고)에서는 사용자는 근로자를 해고할 경우 30일 전에 예고를 하거나 이를 하지 않으면 30일분의 통상임금 지급하여야 한다고 규정하고 있음. ∘ 이는 갑자기 근로자를 해고하면 근로자는 다른 직장을 얻을 때까지 생활의 위협을 받기 때문에 적어도 다른 직장을 구할 기회를 가질 수 있도록 최소한의 시간적 여유나 생계비를 보장하기 위한 것임. ∘ 따라서 사용자는 근로자를 해고할 경우 정당ㆍ부당은 별론으로 하고 적어도 30일전에 예고를 하여야 하며 그렇지 않을 경우 30일분의 통상임금을 지급 하여야 할 것임. 다만, ｢근로기준법｣ 제26조 단서의 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우는 해고예고 의무는 없음. 행정해석 근로개선정책과-7867, 2013.12.13. -- 114 of 246 -- 근 로 계 약 해고사유 등의 서면통지 7 제2장 근로계약 113 제27조【해고사유 등의 서면통지】① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. ② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다. ③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다. (2014.3.24 신설) 징계결과통보서 수령 거부 시 해고 통지의 효력이 언제 발생하는지 여부 2014.9.30. 당사에서는 취업규칙 위반 건으로 징계위원회를 개최함. ∘ 동 징계위원회의 징계결과통보서를 전달함에 있어 징계대상자에게 징계결과 통보서를 직접 전달하여도 수령을 거부하고 문자를 발송하였으나 확인도 하지 않으며, 내용증명을 발송해도 폐문부재로 반송이 되는 등 문서수령자체를 거부 하고 있는 상황임. 이 상황에서 해고 통지의 효력이 언제 발생하는지 여부 ｢근로기준법｣ 제27조에서는 해고사유와 시기를 서면으로 통지하도록 하고 있고 해고의 효력은 서면통지에 명시된 기일에 발생함. ∘ 해고가 아닌 다른 징계는 별도로 기일을 정하지 않았다면 ‘징계의 통지와 사유설명서’가 도달하였을 때 발생하며 구두의 경우는 즉시 발생함.(민법 -- 115 of 246 -- 114 근로기준법 질의회시집 제111조) ｢노동위원회규칙｣ 제40조에서도 해고 이외의 징벌은 근로자가 징벌이 있었음을 안 날, 구술통지를 받은 경우 그 통지를 받은 날부터 3개월 이내 구제신청을 하도록 하고 있음. 행정해석 근로개선정책과-5687, 2014.10.16. -- 116 of 246 -- 근 로 계 약 금품 청산 8 제2장 근로계약 115 제36조【금품 청산】사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 퇴직기념품의 기타 금품 해당 여부 시간제 경마직 근로자들 대부분은 15시간 미만 단시간 근로자로 퇴직금이 없는 관계로 당사는 15년 이상 근속하고 정년퇴직하는 시간제 경마직 근로자들에게 특별한 내부규정 없이 관행적으로 2006년도부터 2013년도까지 100만원 상당의 상품권(상품권의 종류는 매년 상이)을 지급하여 왔으며 2011년도 이후에는 15년 미만 근속자인 경우에도 정년으로 퇴직하는 경우에 한하여 200,000원 상당의 상품권을 일률적으로 지급 ∘ 위 퇴직기념품은 근로의 대가가 아니고 그 지급근거도 단체협약, 취업규칙 등에 의해 정해져 있거나 전 근로자들에게 정기적, 일률적으로 지급하였던 것도 아니기 때문에 임금성은 부인된다고 보여지는바, ｢근로기준법｣ 제36조의 기타금품에 해당되는지 ｢근로기준법｣ 제36조의 규정에 따라 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 -- 117 of 246 -- 116 근로기준법 질의회시집 일체의 금품을 지급하여야 하고, ∘ 상기 ‘그 밖에 일체의 금품’이란, 임금, 보상금 외에 근로관계로 인해 발생하여 근로자에게 귀속되는 일체의 금품을 말함. 귀 지청 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 질의상 퇴직기념품의 지급 관행이 형성되어 있어서 특별한 사정이 없는 한 대상 근로자가 지급받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우라면, 사용자에게 지급의무가 있는 ‘그 밖에 일체의 금품’에 해당하므로 원칙적으로 법정기한 이내에 지급하여야 할 것임. 행정해석 근로개선정책과-5759, 2014.10.20. -- 118 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 117 ｢근로기준법｣ 제36조 규정의 ‘보상금’에 ｢근로기준법｣ 제84조의 일시보상금도 포함되는 지 여부 ｢근로기준법｣ 제36조 “사용자는 근로자가 퇴직 또는 사망한 경우에는 그 지급 사유일로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 기타 일체금품을 지급하여야 한다.”라는 규정의 ‘보상금’에 ｢근로기준법｣ 제82조, 제84조, 제80조의 재해보상금이 포함 된다고 사료되는바, 즉 ｢근로기준법｣ 제84조의 일시보상금도 포함되는지 여부 ｢근로기준법｣ 제36조에서 규정한 일체의 금품에는 ｢근로기준법｣ 제8장 재해보상 부분에서 규정한 보상금도 포함됨. 행정해석 근로개선정책과-112, 2015.01.07. -- 119 of 246 -- 118 근로기준법 질의회시집 소위 네트(net) 계약을 체결한 경우 연말정산환급금이 ｢근로기준법｣ 제36조에 따른 금품청산에 해당되는지 근로계약을 체결함에 있어 일정금액으로 근로계약을 명백히 체결하고 근로자에게 납부 의무가 부여된 사회보험료 및 각종 세금 등을 사용자가 부담하기로 하는 소위 네트(net) 계약을 체결한 경우에 연말정산환급금이 ｢근로기준법｣ 제36조에 따른 기타금품에 해당되는지 여부 ∘ 진정인(산부인과 의사)은 피진정인(산부인과 원장)과 근로계약을 체결하면서 근로의 대가로 임금총액을 정함이 없이 월 900만원(세후)를 지급받기로 하였음 ∘ 당사자 진술에 따르면 세금, 보험료를 사용자가 부담하고 근로자에게 실수령액을 일정금원 이상으로 보상해주는 근로계약을 체결 근로자와 사용자가 세후 인정 금액만을 지급받기로 근로계약을 체결한 경우, 원천징수환급금의 귀속 주체 ｢근로기준법｣ 제43조제1항의 규정에 따라 임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 함. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있음. 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 근로계약을 체결하면서 임금액을 정하고 사용자가 관련 법령에 따라 그 임금액에서 매월 각종세금 등을 원천징수한 경우에는 연말정산환급금은 근로자의 임금에서 공제한 세금을 정산하여 돌려받는 것이므로 기타금품에 해당한다 할 것임. ∘ 그러나, 근로자와 사용자간에 근로계약을 체결함에 있어 일정금액으로 근로 계약을 명백히 체결하고 근로자에게 납부 의무가 부여된 사회보험료 및 각종 세금 등을 사용자가 부담하기로 하는 소위 네트(net) 계약을 체결한 경우라면, 동 금품은 그 액수와 관계없이 그 전액을 사용자가 부담하기로 한 점, 추징금이 발생한 경우 이는 사용자의 회계처리상 과소 납부로 인한 것이므로 사용자가 -- 120 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 119 부담하여야 하는 것으로 보이는 점 등을 살펴보면 환급금 또한 사용자의 회계처리상 과다 납부로 인해 발생한 것이므로 법 제36조에 따른 기타금품에 해당한다고 보기 어려울 것임. 행정해석 근로기준정책과-1340, 2015.04.06. -- 121 of 246 -- 취업 방해의 금지 9 120 근로기준법 질의회시집 제40조【취업 방해의 금지】누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성ㆍ사용하거나 통신을 하여서는 아니 된다. 취업 방해의 금지 관련 질의내용 ∘ 사내협력업체들이 퇴직자 명단을 공유하고 동종 업종 근무 근로자의 채용자료로 활용함으로 인하여 동종업종 근무기간이 6개월이 되지 않은 근로자가 동 사유로 취업이 이루어지지 않을 경우 취업방해로 볼 수 있는지 여부 ∙ 2013.3.19. ○○중공업 내에서 족장 작업을 도급받아 사업을 수행하는 사내 협력업체 5개사가 동종업체 근무경력이 6개월이 되지 않은 퇴직근로자는 채용하지 않기로 공모하고 각 사별 퇴직 근로자 명단을 공유하여 6개월 미만 근로자의 취업을 방해하고 있다고 주장하고 있고, ∙ 사용자측은 동종 업체간 인력수급의 과당 경쟁과 근로자들의 잦은 이직을 예방하기 위한 목적으로 근무경력이 6개월이 되지 않은 자를 채용하지 않은 사실은 인정하고 있음. -- 122 of 246 -- 근 로 계 약 제2장 근로계약 121 ｢근로기준법｣ 제40조는 누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성ㆍ사용하거나 통신을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있음. 취업 후 6개월 이상 근무하지 않고 퇴직한 근로자를 동종업체에서 다시 채용하지 않을 목적으로 동종업체들 간에 재직기간이 명시된 퇴직근로자 명단을 작성하여 공유하였고, ∘ 실제로 그 명부에 기재된 근로자에 대해서는 채용한 사실이 없는 경우라면 이를 달리 볼 사정이 없는 한 ｢근로기준법｣ 제40조 위반에 해당됨. ∘ 다만, 취업방해의 목적이 있는지 여부는 객관적으로 입증되는 경우를 포함하여 사건조사를 통해 구체적 사실관계를 확인하여 판단하여야 함. 행정해석 근로개선정책과-2398, 2013.04.18. -- 123 of 246 -- -- 124 of 246 -- 제 3장 임 금 -- 125 of 246 -- -- 126 of 246 -- 임 금 임금 지급 1 제3장 임 금 125 ∙ 담당업무：학교보건계획의 수립 및 각종 질병의 예방 처치ㆍ지도, 보건실의 시설 및 약물 관리(보건업무 보조교사) ∙ 임금：일급(52,220원)을 방학기간(비근무기간)을 제외한 근무일수(근무일+ 유급휴일)에 281일 곱한 총액을 1/12로 나누어 월할 균등분할 지급 ∙ 2014.1.1.~12.31. 일급(연봉제)로 계약하고, 1~2월분은 위 281일을 1/12로 제43조【임금 지급】① 임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제 하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. ② 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급 하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다. 임금 체계개편으로 지급방법이 변경된 경우 기존 지급한 임금에 대한 정산이 가능한지 여부 질의내용 ∘ 아래와 같이 2014.3.1.부터 일급제에서 월급제로 임금체계가 변경된 경우, 이미 지급한 방학기간의 임금에 대해 일할 정산이 가능한지 -- 127 of 246 -- 126 근로기준법 질의회시집 나눈 금액 1,196,700원을 각각 지급하였으나, 2014.3.1.부터 임금체계가 기존 일급(연봉)방식에서 월급제로 변경됨 ∙ 2014.1.1.~2.28.까지는 방학기간으로 실근로일은 10여일 정도임 ｢근로기준법｣ 제43조제1항의 규정에 따라 임금은 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 함. ∘ 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제할 수 있음. 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 방학기간 동안에 지급된 임금이 임금지급 당시 유효한 근로계약에 따라 지급된 경우라면, ∘ 임금체계 또는 임금지급방식이 변경되었다 하여 이미 지급된 임금이 법률상 원인없이 지급되었다고 보기 어려우므로 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 없다면 사용자가 일방적으로 상계할 수 없을 것임. 행정해석 근로기준정책과-138, 2015.02.04. -- 128 of 246 -- 임 금 도급 사업에 대한 임금 지급 2 제3장 임 금 127 제44조【도급 사업에 대한 임금 지급】① 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(下受給人)이 직상(直上) 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다. (2012.2.1 개정) ② 제1항의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다. (2012.2.1 개정) 도급단가 조정에 따라 근로자의 임금이 변동될 경우 그 용역계약이 ‘노동관계법’ 위반에 해당되는지 여부 ○○방송사와 보조출연 용역업체간 보조출연 도급계약을 하고 있는데 도급계약을 체결하면서 도급금액이 인하됨. 이에 따라 보조출연자와의 출연료 신규계약시 기본 출연료를 55,000원에서 48,000원으로 조정하여 근로조건이 저하되었는데 도급단가 조정에 따라 보조출연자들의 임금이 변동될 경우 위 용역계약이 ‘노동 관계법’ 위반에 해당되는지 여부 ｢근로기준법｣ 등 노동관계법은 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장과 근로자 사이의 근로계약에 적용되는 것으로 귀사와 보조출연용역업체 간의 민사상 도급 계약에는 원칙적으로 적용되지 않음. 따라서 도급 금액에 대한 결정은 당사자 간 민사법상 계약에 따라 신의성실 -- 129 of 246 -- 128 근로기준법 질의회시집 원칙에 맞게 합리적인 범위에서 정하여야 함. ∘ 참고로, ｢근로기준법｣, ｢최저임금법｣은 도급 계약시 귀책사유 있는 도급인에 대하여도 임금지급 책임을 부여하는 경우가 있으므로(｢근로기준법｣ 제44조, 최저임금법 제6조제7항) 이를 준수하여야 함. 행정해석 근로개선정책과-2731, 2013.05.07. -- 130 of 246 -- 임 금 휴업수당 3 제3장 임 금 129 제46조【휴업수당】① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균 임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다. 하도급업체 근로자의 사망사고로 사업장 전체에 ‘작업중지 명령’이 내려진 경우 휴업수당 지급 여부 A발주처로부터 하나의 현장에서 B업체(원도급자)는 건축공사를 수행하고, C업체 (원도급자)는 기계, 배관 등 플랜트 공사를 수행하고 있음. ∘ 당해 현장은 B, C업체의 작업구간이 따로 나눠져 있지 않아 하나의 현장에서 혼재하여 작업을 수행함. ∘ B업체의 하도급회사 소속근로자의 사망사고가 발생하여 노동부는 해당 현장 전체에 ‘작업중지’ 결정을 함. ∘ 따라서 부득이하게 C업체의 하도급공사업체들도 불가항력적으로 공사를 수행할 수 없었음. 이 경우 작업중지기간인 C업체 하도급사 소속근로자에게 휴업수당을 지급 해야하는지 -- 131 of 246 -- 130 근로기준법 질의회시집 ｢근로기준법｣ 제46조제1항의 규정에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하고, ∘ 상기 ‘사용자의 귀책사유’는 고의ㆍ과실 이외에도 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영장애까지 넓게 해당됨. 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 발주처 갑으로부터 건축공사와 기계ㆍ배관 공정에서 을ㆍ병이 각각 원도급받아 공사하던 중, 을의 하도급업체 소속 근로자의 사망사고로 인해 사업장 전체에 ‘작업중지 명령’ 처분이 내려진 경우 ∘ 달리 볼 사정이 없다면 이는 현장 전체에서 발생할 수 있는 유사사고 위험 등으로부터 근로자를 보호하기 위한 조치이므로 사용자의 세력범위를 벗어난 불가항력적인 사유로 볼 수 없어 사용자는 법 제46조 소정의 휴업수당을 지급하여야 할 것임. 행정해석 근로기준정책과-741, 2015.03.09. -- 132 of 246 -- 임 금 제3장 임 금 131 휴업기간 중 무급휴무일이 포함된 경우 휴업수당 지급 여부 질의내용 ∘ 휴업기간 중의 무급휴무일인 토요일도 휴업기간에 포함하여 휴업수당을 지급 해야 하는지 ∙ 사업장의 소정근로일은 월요일부터 금요일까지이며, 토요일은 무급휴무일, 일요일은 주휴일로 정하고 있음. ∙ 사업주는 매출하락 등 경영사정 악화를 이유로 2014.10.1.부터 201.11.30.까지 2개월 전체 기간 동안 휴업을 실시한 후 2014.12.2.부터 현재까지 계속하여 휴업을 실시하고 있음. ｢근로기준법｣ 제46조제1항의 규정에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 함. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있음. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 휴업이라 함은 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구 하고 그 의사에 반하여 근로를 제공하지 못한 경우(대법원 2013.10.11. 선고 2012다12870 판결 등 참조)를 말하는 것이므로 ∘ 질의상 토요일이 무급휴무일로서 근로제공의무가 없는 날인 경우라면 법 제46조의 휴업에 해당하지 않으므로 달리 정한 바가 없다면 휴업수당 지급 의무는 발생하지 않을 것임. 행정해석 근로기준정책과-1448, 2015.04.10. -- 133 of 246 -- 임금의 시효 4 132 근로기준법 질의회시집 제49조【임금의 시효】이 법에 따른 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다. 임금채권 소멸시효 관련 임시직 일용근로자라고 하여 정당한 임금을 받지 못했음. ∘ 퇴직 후 3년이 경과 후 미지급임금 및 퇴직금을 청구하였을 경우, ｢근로기준법｣ 제49조의 임금채권에 해당되는지 ∘ 아니면 미지급 임금 및 퇴직금은 부당이득금에 해당되기 때문에 임금채권 3년 시효에 해당되지 않는지 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 임시직 일용근로자로서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받지 못한 경우 라면 다른 사정이 없는 한 해당 금품은 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제5호의 규정에 따른 임금에 해당할 것이므로 ∘ 같은 법 제49조의 규정에 따라 이 법에 따른 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸될 것임. 행정해석 근로기준정책과-353